Homburger Bulletin Kartellrecht

Teilrevision des Kartellgesetzes: Bundesrat verabschiedet Botschaft

<h3>1. Einleitung: Die neue EU-Verordnung über ausländische Subventionen</h3>
Am 12. Januar 2023 trat die neue Verordnung über drittstaatliche Subventionen des Europäischen Parlaments und des Rats (Foreign Subsidies Regulation, FSR) in Kraft. Ziel der FSR ist es, mögliche Verzerrungen im EU-Binnenmarkt durch Subventionen von Drittstaaten an in der EU tätige Unternehmen zu identifizieren und zu beheben. Aus Sicht der Europäischen Kommission schliesst die FSR eine Regelungslücke: Drittstaatliche Subventionen wurden bis anhin nicht kontrolliert, während Subventionen, die von Mitgliedstaaten gewährt werden, einer genauen Prüfung unterliegen. Die FSR ergänzt somit die bestehenden EU-Beihilfevorschriften, die die von den EU-Mitgliedstaaten gewährten Subventionen regeln, und weitet das EU-Beihilferegime auf Nicht-EU-Länder aus.
Die FSR betrifft Schweizer Unternehmen mit Geschäftsaktivitäten in der EU, insbesondere wenn sie in der EU Transaktionen tätigen oder an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen. Potenziell betroffene Unternehmen sollten die nächsten sechs Monate nutzen, um sich auf die Anwendung der FSR in der Praxis vorzubereiten.
<h3>2. Die FSR verleiht der Europäischen Kommission drei neue Befugnisse</h3>
Die FSR gibt der Europäischen Kommission drei neue Instrumente an die Hand, um mögliche Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt durch drittstaatliche (Nicht-EU-)Subventionen zu untersuchen und zu beheben.
<h4>2.1. Meldepflicht für grosse Zusammenschlüsse</h4>
Ab dem 12. Oktober 2023, d.h. neun Monate nach Inkrafttreten der FSR, müssen Zusammenschlüsse bei der Europäischen Kommission angemeldet werden, wenn (i) mindestens eines der beteiligten Unternehmen (eines der fusionierenden Unternehmen, das Zielunternehmen oder das Gemeinschaftsunternehmen) in der EU ansässig ist und in der EU einen Umsatz von über 500 Mio. EUR erzielt und (ii) sich die Zuwendungen, die eines der beteiligten Unternehmen in den drei Jahren vor der Anmeldung aus Drittstaaten (Nicht-EU-Ländern) erhalten hat, auf insgesamt über 50 Mio. EUR belaufen. Die Unternehmen können vor der Anmeldung die Europäische Kommission zur Frage konsultieren, ob die Schwellenwerte erfüllt sind. Die Europäische Kommission kann verlangen, dass auch Zusammenschlüsse angemeldet werden, die die Schwellenwerte nicht erreichen.
<h4>2.2. Meldepflicht für Angebote im öffentlichen Beschaffungswesen</h4>
Bei öffentlichen Aufträgen müssen Angebote in der EU gemeldet werden, wenn (i) der Auftragswert 250 Mio. EUR übersteigt und (ii) der Bieter in den drei Jahren vor der Angebotsabgabe Zuwendungen in Höhe von mehr als 4 Mio. EUR aus Drittstaaten (Nicht-EU-Ländern) erhalten hat. Die Europäische Kommission kann auch verlangen, dass Angebote, die die Schwellenwerte nicht erreichen, dennoch angemeldet werden müssen, wenn sie der Auffassung ist, dass das Angebot aufgrund seiner Auswirkungen in der EU eine Vorabprüfung erfordert. Auch diese Meldeplficht greift ab dem 12. Oktober 2023.
<h4>2.3. Untersuchungsbefugnisse der Europäischen Kommission</h4>
Die Europäische Kommission ist von Amtes Wegen befugt, alle anderen Sachverhalte betreffend Subventionen aus Drittstaaten (Nicht-EU-Ländern) zu prüfen, wenn sie den Wettbewerb im Binnenmarkt verzerren können. Solche Prüfungen können auch auf Anzeigen Dritter zurückzuführen sein. Dies gilt für alle drittstaatlichen (Nicht-EU-)Subventionen, die Unternehmen in den letzten zehn Jahren vor der Untersuchung (aber nicht mehr als fünf Jahre vor Inkrafttreten der FSR) erhalten haben. Überschreiten drittstaatliche Subventionen die Schwelle von 4 Mio. EUR in einem zusammenhängenden Zeitraum von drei Jahren nicht, wird das Risiko einer Verzerrung des Binnenmarkts im Sinne der FSR jedoch in der Regel als gering angesehen.
<h3>3. Wie wird beurteilt, ob eine drittstaatliche Subvention wettbewerbsverzerrend ist?</h3>
Sollte eine Untersuchung ergeben, dass eine den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subvention vorliegt, wendet die Europäische Kommission eine Abwägungsprüfung an, in der sie die negativen Auswirkungen einer drittstaatlichen Subvention auf den Wettbewerb im Binnenmarkt gegen die positiven Auswirkungen auf die Entwicklung der betreffenden subventionierten Wirtschaftstätigkeit im Binnenmarkt sowie andere positive Auswirkungen im Zusammenhang mit den einschlägigen politischen Zielen, insbesondere denen der EU, abwägt. Stellt die Europäische Kommission fest, dass die negativen Auswirkungen die positiven überwiegen, kann sie Abhilfemassnahmen auferlegen (z.B. die Rückgängigmachung des Erwerbs eines EU-Zielunternehmens, die Anordnung der Rückzahlung der erhaltenen ausländischen Subventionen, die Unterlassung bestimmter Investitionen in der EU, den Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen in der EU oder Lizenzverpflichtungen zu FRAND-Bedingungen (Fair, reasonable and non-discriminatory).
Die Kommission ist befugt, Entscheidunngen auf der Grundlage der verfügbaren Informationen zu treffen, auch falls z.B. ein Unternehmen oder ein Staat nicht kooperiert und die angeforderten Informationen nicht vorlegt.
<h3>4. Was sind drittstaatliche Subventionen im Sinne der FSR?</h3>
Die FSR geht von einer sehr weiten Definition von drittstaatlichen Subventionen aus. Ausländische Subventionen umfassen jede direkte oder indirekte finanzielle Zuwendung aus einem Nicht-EU-Land (z.B. der Schweiz), die einem oder mehreren Unternehmen einen Vorteil verschafft. Dies kann beinhalten:
<ul>
<li>Die Übertragung von Mitteln oder Verbindlichkeiten (z.B. Kapitalzuführungen, gewährte Darlehen und Bürgschaften);</li>
<li>Der Verzicht auf sonst zustehende Einnahmen (z.B. Steuerbefreiungen, Gewährung von Sonder- oder Exklusivrechten ohne angemessene Vergütung); und</li>
<li>Die Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen zu nicht marktüblichen Bedingungen.</li>
</ul>
Beiträge oder Subventionen werden nach der FSR nicht als problematisch angesehen, «wenn die Beurteilung aufgrund der Referenzwerte ergibt, dass das Unternehmen diesen Vorteil auch unter normalen Marktbedingungen erlangt hätte.»
In Bezug auf interne Verrechnungspreise stellt die FSR klar: «Durch Verrechnungspreise im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen, die innerhalb eines Unternehmens ausgetauscht werden, kann ein Vorteil verschafft werden, wenn diese Verrechnungspreise nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen. Der durch eine finanzielle Zuwendung entstandene Vorteil kann an ein Unternehmen weitergegeben werden, das eine wirtschaftliche Tätigkeit in der Union ausübt.» Unternehmen sollten daher ihre interne Preispolitik überprüfen, um eine mögliche Weitergabe ausländischer Subventionen zu ermitteln.
<h3>5. Wie wirkt sich die FSR auf Schweizer Unternehmen aus?</h3>
Schweizer Unternehmen mit Umsatz in den EU-Mitgliedstaaten sind von der FSR direkt betroffen, insbesondere wenn sie in der EU Transaktionen planen oder sich an öffentlichen Ausschreibungen in den EU-Mitgliedstaaten beteiligen.
Schweizer Unternehmen sollten mit Meldepflichten rechnen, wenn die Schwellenwerte erreicht werden, können aber auch Ziel von Untersuchungen der Europäischen Kommission von Amtes wegen sein, wenn sie in der EU tätig sind. Alle Subventionen, die Schweizer Unternehmen von schweizerischen öffentlichen Stellen (Bund, Kantone, Gemeinden) erhalten, gelten im Prinzip als Zuwendungen im Sinne der FSR. Dazu gehören z.B. besondere, individuell ausgehandelte Steuervergünstigungen (Rulings) oder individuell gewährte Unterstützung, selbst im Rahmen der Pandemieunterstützung, wenn sie einem einzelnen Unternehmen gewährt wird. Darüber hinaus müssen Schweizer Unternehmen auch Subventionen berücksichtigen, die ihnen von anderen Drittstaaten (Nicht-EU-Ländern) weltweit gewährt werden.
<h3>6. Schlussfolgerung und nächste Schritte</h3>
Es ist wahrscheinlich, dass zahlreiche M&amp;A-Transaktionen und öffentliche Ausschreibungen mit Beteiligung von Schweizer Unternehmen in der EU meldepflichtig im Sinne der FSR werden. Die Unternehmen sollten damit beginnen, systematisch Informationen über alle finanziellen Zuwendungen oder Subventionen zu sammeln, die sie von drittstaatlichen (Nicht-EU-)Ländern auf weltweiter und konzernweiter Basis erhalten oder erhalten haben. Ebenso ist die Information wichtig, ob diese Beiträge zu Marktbedingungen erhalten wurden. Diese Informationen werden benötigt, um (i) zu beurteilen, ob eine Unternehmenstransaktion oder ein öffentliches Übernahmeangebot nach der FSR meldepflichtig ist und (ii) um Informationen bereitzustellen und eine Verteidigung vorzubereiten, falls ein Unternehmen Ziel einer Untersuchung von Amtes wegen wird.
Die Europäische Kommission hat angekündigt, dass sie in Kürze Leitlinien für die Anwendung der FSR veröffentlichen wird. Bitte merken Sie sich bereits jetzt den Termin für unseren Roundtable zum Thema der FSR und ihren Auswirkungen auf Schweizer Unternehmen vom Dienstag, 21. März 2023 um 17.30 Uhr (MEZ) vor.

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Die neue EU-Verordnung über Drittstaatssubventionen

<h3>Bundesrat publiziert Vorentwurf</h3>
<h3>Ausgangslage</h3>
Der Bundesrat hat am 24. November 2021 einen Vorentwurf zur Teilrevision des Kartellgesetzes (VE-KG) verabschiedet und in die Vernehmlassung geschickt. Damit wird nach der gescheiterten Revision von 2012 ein neuer Anlauf zur Revision des Kartellgesetzes (KG) genommen. Die geplante Revision enthält vier zentrale Punkte, die nachfolgend vorgestellt werden.
<h3>I. Wiedereinführung der Auswirkungskontrolle bei harten Wettbewerbsabreden</h3>
Mit dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Gaba (BGE 143 II 297 vom 28. Juni 2016) wurde die langjährige Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) zum Tatbestand der unzulässigen Abreden nach Art. 5 KG geändert bzw. verschärft. Gemäss diesem Urteil sind Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (harte horizontale und vertikale Abreden) grundsätzlich erheblich. Seit diesem Urteil war daher grundsätzlich nicht mehr zu prüfen, ob solche Abreden den Wettbewerb tatsächlich beeinträchtigen, d.h. ob sie umgesetzt wurden und was ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb sind.
Als Reaktion auf das Gaba-Urteil wurde der Bundesrat mit der Motion Français vom 13. Dezember 2018 aufgefordert, Art. 5 KG dahingehend anzupassen, dass beim Tatbestands der unzulässigen Wettbewerbsabrede sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind. Art. 5 Abs. 1bis VE-KG sieht diese von der Motion Français geforderte Auswirkungskontrolle vor: Neben den qualitativen sollen inskünftig bei der Beurteilung der Erheblichkeit harter Abreden auch wieder quantitative Kriterien berücksichtigt werden müssen.
Die mit dem Gaba-Urteil eingeführte per se-Erheblichkeit bestimmter Abreden hat zu Rechtsunsicherheit bei Unternehmen geführt, bspw. bei Kooperationsvereinbarungen oder Joint Ventures. Die im Vorentwurf vorgesehene Anpassung von Art. 5 KG würde verhindern, dass bei solchen harten Abreden eine grundsätzliche Erheblichkeit und damit – unter Vorbehalt der in der Praxis unsicheren Effizienzrechtfertigung – ohne weiteren Nachweis der Auswirkungen ein potentiell sanktionierbares Verhalten vorliegt. Die Umsetzung der Motion Français gibt damit Unternehmen mehr Spielraum für wettbewerblich erwünschtes Verhalten, weckt aber seitens des Bundesrates die Befürchtung sinkenden Wettbewerbsdruckes und steigender Preise.
<h3>II. Fusionskontrolle</h3>
A. Erleichterungen bei der Meldepflicht
Bei internationalen Zusammenschlüssen, die auch von der Europäischen Kommission beurteilt werden, soll die Meldepflicht gemäss VE-KG entfallen, wenn sämtliche betroffenen Märkte räumlich so abzugrenzen sind, dass sie die Schweiz und zumindest den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) erfassen (Art. 9 Abs. 1bis VE-KG).
Die betroffenen Unternehmen werden dadurch in Fällen, in denen ausschliesslich Märkte, die mindestens die Schweiz und den EWR umfassen, davon befreit, den Zusammenschluss parallel bei der EU-Kommission und bei der WEKO zu melden. Damit dürfte eine gewisse Erleichterung verbunden sein. Die Einsparungen sind jedoch nicht zu überschätzen: Schon heute beruht die Meldung in der Schweiz in solchen Fällen regelmässig auf derjenigen bei der EU-Kommission. Darüber hinaus ist zu erwarten, dass die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes zu Diskussionen Anlass geben kann und ein Zusammenschluss im Zweifelsfall trotzdem bei der WEKO gemeldet werden müsste.
B. Herabsetzung der Eingriffsschwelle bei Zusammenschlüssen
1. Ausgangslage
Mit dem VE-KG wird ein neuer Anlauf genommen, den sogenannten SIEC-Test (significant impediment to effective competition; erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs) einzuführen. Seit Einführung dieses Tests im europäischen Kartellrecht im Jahr 2004 wird in der Schweiz über eine Angleichung der Rechtslage diskutiert.
Nach geltendem Recht gilt der qualifizierte Marktbeherrschungstest (dominance plus). Das heisst, dass die WEKO einen Zusammenschluss erst untersagen bzw. mit Auflagen oder Bedingungen genehmigen kann, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt (Art. 10 Abs. 2 KG).
2. Eingreifkriterien des SIEC-Tests
Mit der Einführung des SIEC-Tests kann die WEKO bei Zusammenschlüssen schon eingreifen, wenn sie (i) den wirksamen Wettbewerb signifikant behindern und (ii) keine von den meldenden Unternehmen nachgewiesenen Effizienzvorteile für die Konsumenten bewirken, welche die Nachteile der signifikanten Behinderung des Wettbewerbs ausgleichen (Art. 10 Abs. 2 VE-KG). Im Unterschied zum Marktbeherrschungstest ermöglicht der SIEC-Test insbesondere Eingriffe bei unilateralen (nicht-koordinierten) Effekten unterhalb der Schwelle für eine Einzelmarktbeherrschung. Unilaterale Effekte ergeben sich, wenn ein Zusammenschluss in einem Oligopolmarkt dazu führt, dass zwar keine Marktbeherrschung begründet, aber der gegenseitig ausgeübte Wettbewerbsdruck reduziert wird. Konzeptionell sollen damit Wohlfahrtsverluste (z.B. Preiserhöhungen bei differenzierten Produkten) bei Fusionen naher Wettbewerber in oligopolistischen Märkten verhindert werden.
3. Berücksichtigung von Effizienzvorteilen zugunsten von Konsumenten
Gemäss dem VE-KG müssen allfällige rechtfertigende Effizienzvorteile ähnlich wie bei der Regelung im EU-Fusionskontrollrecht den Konsumenten zugutekommen. Massstab ist jedoch eine dynamisch verstandene, d.h. langfristig zu optimierende, Konsumentenwohlfahrt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b VE-KG). Der Schweizer Gesetzgeber hat bisher davon abgesehen, mit dem Kartellrecht distributive Ziele zugunsten der Konsumenten zu verfolgen (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG, der im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 3 AEUV keine Beteiligung der Konsumenten verlangt). Alternativ böte sich ein Massstab der Gesamtwohlfahrt an, der eine etwas umfassendere Berücksichtigung von Effizienzgewinnen – allenfalls gar von Nachhaltigkeitsvorteilen – ermöglichte.
4. Tiefere Eingriffsschwellen
Die Aufgreifschwellen der Fusionskontrolle bleiben nach dem Vorentwurf unverändert, weshalb die Anzahl Meldungen aufgrund der Einführung des SIEC-Tests nicht ansteigen wird. Hingegen ist von einer tieferen Eingriffsschwelle und mehr Prüfungsverfahren (Phase II) auszugehen: Erstens entfällt die Voraussetzung der Möglichkeit zur Beseitigung des Wettbewerbs, was einzelne Fusionen erschweren dürfte. Zweitens kann darüber hinaus auch bei unilateralen Effekten unterhalb der Schwelle einer (Einzel-)Marktbeherrschung eingegriffen werden (sog. gap cases).
Ob dies tatsächlich zu mehr Eingriffen führen wird, bleibt abzuwarten. Zunächst hat die WEKO das Konzept der kollektiven Marktbeherrschung bereits nach geltendem Recht weitreichend interpretiert. Zudem ist offen, welche Anforderungen in der Praxis an den Nachweis der erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs gestellt werden. Ein Blick in die EU zeigt die mögliche Bandbreite: Nach immer interventionistischerer Anwendung des SIEC-Tests durch die Europäische Kommission hat die jüngere Rechtsprechung diese Praxis einstweilen gebremst und stellt höhere Anforderungen an eine Intervention (vgl. Urteil EuG T-399/16 in Sachen CK Telecoms UK Investments / Europäische Kommission vom 28. Mai 2020, Rechtsmittel beim EuGH anhängig).
5. Auswirkungen für Unternehmen
Nach Einführung des SIEC-Tests würden ökonomischen Analysen voraussichtlich vermehrt eingesetzt, insbesondere zur Bestimmung der Wettbewerbsnähe als ein Faktor der Analyse von unilateralen Effekten. Dies dürfte die Komplexität von Verfahren in der Phase II erhöhen und sich kostentreibend auswirken. In die Richtung längerer Verfahren weist die im VE-KG (Art. 32 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4) enthaltene Möglichkeit, die Fristen im Prüfungsverfahren mit Zustimmung der meldenden Unternehmen zu verlängern.
Es liegt allerdings in den Händen der WEKO, wie weitreichend sie den SIEC-Test anwenden und welche Informationserfordernisse sie in der Praxis entwickeln wird. Die diesbezügliche Flexibilität des Tests zeigt sich etwa darin, dass der Aufwand für Fusionskontrollverfahren vor der Europäischen Kommission stetig gestiegen ist (z.B. umfassende Informationsanfragen und lange Pränotifizierungsverfahren), während in Deutschland der zusätzliche Informationsaufwand nach Einführung des SIEC-Tests bisher eher moderat ausfiel. Bei einer Einführung des SIEC-Tests in der Schweiz ist zumindest in einer ersten Phase mangels etablierter Behördenpraxis von steigender Rechtsunsicherheit für Unternehmen auszugehen.
<h3>III. Änderungen im Kartellzivilrecht</h3>
Ein weiteres zentrales Anliegen der Teilrevision des KG ist die Stärkung des Kartellzivilrechts, das in der Schweiz bislang nur geringe Bedeutung erlangt hat. Die wichtigsten Änderungen hierzu werden nachfolgend vorgestellt.
A. Erweiterung der Aktivlegitimation auf Konsumenten
Gegenwärtig sind nach herrschender Auffassung aufgrund des Wortlauts von Art. 12 KG Endkunden und damit insbesondere Konsumenten im Fall einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht aktivlegitimiert, zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Dadurch kommt es unter Umständen zu einer Haftungslücke: Ein den Wettbewerb behinderndes Unternehmen kann sich gegen Schadenersatzforderungen anderer Unternehmen unter Umständen mit dem Einwand verteidigen, dass diese keinen Schaden erlitten hätten, weil sie den aufgrund der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu viel bezahlten Preis auf die nachgelagerte Marktstufe – letztlich also auf die Konsumenten – überwälzen konnten (sog. passing on defence). Diese Endkunden können ihrerseits Schadenersatzansprüche mangels Aktivlegitimation nicht geltend machen.
Der Bundesrat schlägt vor, die Möglichkeit der zivilrechtlichen Klage, die heute auf Wettbewerber beschränkt ist, auf alle von Kartellen in ihren wirtschaftlichen Interessen Betroffenen auszudehnen (Art. 12 VE-KG). Dadurch werden in Zukunft auch Endkunden (z.B. auch öffentliche Auftraggeber) ihre Rechte zivilrechtlich geltend machen können.
Unternehmen müssen sich darauf einstellen, dass es potentiell zu mehr Kartellzivilansprüchen kommt. Offen ist, wie viele Konsumenten tatsächlich eine Klage einleiten, insbesondere bei geringen Streitwerten. Hier bleibt abzuwarten, ob Ansprüche vermehrt kollektiv, z.B. durch Konsumentenschutzorganisationen, geltend gemacht werden.
B. Verjährungshemmung während Untersuchungsverfahren
Auf Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen kommt die deliktsrechtliche relative Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäss Art. 60 Obligationenrecht (OR) zur Anwendung. Die Verjährung von Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen soll deshalb künftig ab der Eröffnung einer Untersuchung durch die WEKO bis zum rechtskräftigen Entscheid stillstehen (Art. 12a Abs. 1 VE-KG). Die Verjährung würde gemäss Art. 134 Abs. 2 OR anschliessend anfangen bzw. weiterlaufen. Damit soll das Problem entschärft werden, dass die Geschädigten im Zivilverfahren gezwungen sind, frühzeitig Klage anzuheben.
Diese Änderung entspricht im Wesentlichen der Rechtslage in der EU (vgl. Art 10 Abs. 4 der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU).
C. Reduktion von Verwaltungssanktionen bei Schadenersatzleistungen
Art. 49a wird im VE-KG durch einen neuen Abs. 5 betreffend Berücksichtigung von Schadenersatzleistungen bei der Sanktionsbemessung ergänzt. Dies betrifft Fälle, in denen ein im Verwaltungsverfahren durch die WEKO sanktioniertes Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt freiwillig (d.h., ohne von einem Zivilgericht hierzu verpflichtet worden zu sein) Schadenersatz- oder Genugtuungszahlungen leistet oder Gewinn herausgibt. Diesfalls kann das Unternehmen die WEKO bzw. die Beschwerdeinstanz mit einem Revisionsgesuch um eine angemessene Reduktion der Verwaltungssanktionen ersuchen.
Somit sollen bei der Bemessung von Verwaltungssanktionen auch allfällige später und freiwillig geleistete Schadenersatzzahlungen durch beteiligte Unternehmen an Geschädigte berücksichtigt werden. Unternehmen haben unter Umständen dadurch einen Anreiz, sich in Zivilverfahren früh mit Geschädigten zu einigen. Dies entspricht auch der jüngeren Praxis der WEKO, die freiwillige Leistungen im Rahmen eines Vergleiches mit dem Geschädigten bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt (Bauleistungen Graubünden).
<h3>IV. Änderungen im Verwaltungsverfahrensrecht</h3>
A. Widerspruchsverfahren
Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG kann ein Unternehmen der WEKO im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geplante Verhaltensweisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden könnten, vorab melden. Nach aktueller Rechtslage entfällt die Verwaltungssanktion für die gemeldete Verhaltensweise, wenn die WEKO nicht innert fünf Monaten ein Verfahren gegen das Unternehmen eröffnet. Das Verfahren dient dazu, dass die Unternehmen innert nützlicher Frist eine Einschätzung der WEKO darüber erhalten können, ob eine Verhaltensweise sanktionsbedroht sein könnte.
Dieses Verfahren soll in Art. 49a Abs. 4 VE-KG überführt und in zwei Punkten angepasst werden. Zum einen soll die Frist, innert derer die WEKO tätig werden muss, auf zwei Monate verkürzt werden. Zum anderen soll künftig einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung gemäss Art. 27 KG und nicht, wie bislang, die Eröffnung einer einfachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt.
Aus Unternehmenssicht stellt sich die Frage, ob diese Anpassungen ausreichend sind, um die Attraktivität des Widerspruchverfahrens nachhaltig zu erhöhen. Für die Unternehmen kommt es nämlich vor allem auf die Gesamtfrist an, innert welcher ein Verfahren abgeschlossen werden kann, z.B. durch eine safe harbor Regelung. Für Unternehmen ist es zudem wenig attraktiv, wenn ein Sanktionsrisiko durch Eröffnung einer Untersuchung wieder auflebt. Ein Unternehmen wird sich daher überlegen müssen, ob es umfangreiche Investitionen in ein Projekt tätigt, wenn es damit rechnen muss, durch Eröffnung einer Untersuchung wieder für mehrere Jahre einem Sanktionsrisiko ausgesetzt zu sein.
B. Einführung von Ordnungsfristen und Parteientschädigung
Die Motion Fournier beauftragt den Bundesrat erstens damit, wettbewerbsrechtliche Gerichtsverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen. Zweitens wird verlangt, dass die Parteien in verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren eine Entschädigung für ihre Kosten erhalten:
Der VE-KG sieht für Untersuchungsverfahren die Einführung von Ordnungsfristen nach dem Grundsatz comply or explain vor (Art. 44a VE-KG). Die Ordnungsfristen betragen 30 Monate für die WEKO, 18 Monate für das BVGer und 12 Monate für das Bundesgericht. Dies bedeutet, dass von der Eröffnung der Untersuchung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheids gesamthaft höchstens 5 Jahre vergehen sollen.
Die Wirkung der Ordnungsfristen dürfte in der Praxis begrenzt bleiben. Auch ohne die Aufnahme formeller Ordnungsfristen in das KG gilt der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung schon heute.
Sodann wird die Einführung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Kartellverwaltungsverfahren vorgeschlagen (Art. 53b VE-KG). Sofern eine Untersuchung – ganz oder teilweise – eingestellt wird, kann eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Art. 53b VE-KG stellt eine lex specialis zu Art. 64 VwVG dar, wonach im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren grundsätzlich keine Parteientschädigung geschuldet ist.
Kartellrechtliche Verwaltungsverfahren vor der WEKO sind in der Praxis häufig aufwendig und komplex. Die vorgesehene Einführung einer Parteientschädigung wird in der Praxis zu erheblichen Erleichterungen für Unternehmen führen, die von einer Untersuchung betroffen sind, die eingestellt wird bzw. deren Entscheid aufgehoben wird.
<h3>Nächste Schritte</h3>
Die Vernehmlassung dauert bis zum 11. März 2022. Anschliessend wird der Bundesrat den Gesetzesentwurf mit Botschaft ausarbeiten. Mit einem Inkrafttreten des revidierten KG ist frühestens 2023 zu rechnen.

Teilrevision des Kartellgesetzes

Wettbewerb

Regulierung

Visa-web-640x140

On June 29, 2023, the Competition Commission announced that it opens an investigation into Visa&#8217;s domestic interchange fees for debit cards. ComCo had previously agreed with Visa on an interchange fee for the introductory phase of debit cards. Now that this phase is over, Visa has lowered its interchange fees effective July 1, 2023. ComCo intends to find long-term solutions for the interchange fees.
Homburger represents Visa in this investigation. The team is led by partner Richard Stäuber and comprises partner Franz Hoffet and associate Jonas Krull (all Competition &amp; Regulatory).

Homburger represents Visa in the investigation of the Competition Commission into debit interchange fees

Immobilien

Gesellschaftsrecht / M&A

Steuern

IP / IT

Finanzierungen und Anlageprodukte

Arbeitsrecht und Vergütung für Führungskräfte

Homburger for Implenia

Homburger News

Homburger and Implenia

On March 30, 2023, Implenia AG (SIX: IMPN), Switzerland&#8217;s leading real estate and construction service provider, announced that it had agreed to purchase Wincasa AG for CHF 171.6 m from Swiss Prime Site AG (SIX: SPSN). Wincasa is the leading Swiss real estate service provider with more than 250,000 managed properties, CHF 81 bn in assets under management and 1,350 employees (FTE). The closing of the transaction is planned for the second quarter of 2023, subject to regulatory approvals.
Homburger acts as counsel to Implenia. The Homburger team is led by Marcel Dietrich (Competition, Real Estate) and Daniel Häusermann (Corporate / M&amp;A, Real Estate) and comprises Peter Müller (Tax), Oriana Schöni (Corporate / M&amp;A), Gabriel Kasper, Kristina Martinovic and Hélène Bruderer (IP / IT), Allegra Arnold and Jonas Krull (Competition), Stefan Kramer, Manuel Baschung and Daniel Junginger (Financing and Investment Products / Regulatory), Gregor Bühler and Sebastian Wyler (Employment and Executive Compensation), as well as Anna Delia Lohmann and Giulia Meier.

Homburger advised Implenia on the acquisition of Wincasa

Zur Rose Group

On February 2, 2023, Zur Rose Group and the Migros healthcare subsidiary Medbase executed a share purchase agreement to assign and transfer to Medbase all shares in Zur Rose Group&#8217;s subsidiaries Zur Rose Suisse, Bluecare, Speciality Care Therapiezentren, Aerztemedika, and Clustertec. Such target companies form the Swiss business operations of Zur Rose Group. The transaction is subject to merger control clearance.
Homburger advised Zur Rose Group with respect to all carve-out transactions necessary to govern mutual licensing, IT development activities, and transitional sourcing of business operations. Further, Homburger advises Zur Rose Group on the merger control aspects of the transaction.
The Homburger team has been led by Georg Rauber (IP / IT) and included Richard Stäuber (Competition), Philippe Baumann (IP / IT), Jonas Krull (Competition), Nicolas Wetzel (IP / IT), and Julie Pasquale (IP / IT).

Jonas J.
Krull

Homburger represents Visa in the investigation of the Competition Commission into debit interchange fees

Homburger advised Implenia on the acquisition of Wincasa

Homburger advised Zur Rose Group on its sale of the Swiss operations to Medbase

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Teilrevision des Kartellgesetzes

Switzerland: Law & Practice, Trends and Developments - Cartels 2023

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