Bundesrat publiziert Vorentwurf

Ausgangslage

Der Bundesrat hat am 24. November 2021 einen Vorentwurf zur Teilrevision des Kartellgesetzes (VE-KG) verabschiedet und in die Vernehmlassung geschickt. Damit wird nach der gescheiterten Revision von 2012 ein neuer Anlauf zur Revision des Kartellgesetzes (KG) genommen. Die geplante Revision enthält vier zentrale Punkte, die nachfolgend vorgestellt werden.

I. Wiedereinführung der Auswirkungskontrolle bei harten Wettbewerbsabreden

Mit dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Gaba (BGE 143 II 297 vom 28. Juni 2016) wurde die langjährige Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) zum Tatbestand der unzulässigen Abreden nach Art. 5 KG geändert bzw. verschärft. Gemäss diesem Urteil sind Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (harte horizontale und vertikale Abreden) grundsätzlich erheblich. Seit diesem Urteil war daher grundsätzlich nicht mehr zu prüfen, ob solche Abreden den Wettbewerb tatsächlich beeinträchtigen, d.h. ob sie umgesetzt wurden und was ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb sind.

Als Reaktion auf das Gaba-Urteil wurde der Bundesrat mit der Motion Français vom 13. Dezember 2018 aufgefordert, Art. 5 KG dahingehend anzupassen, dass beim Tatbestands der unzulässigen Wettbewerbsabrede sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind. Art. 5 Abs. 1^bis VE-KG sieht diese von der Motion Français geforderte Auswirkungskontrolle vor: Neben den qualitativen sollen inskünftig bei der Beurteilung der Erheblichkeit harter Abreden auch wieder quantitative Kriterien berücksichtigt werden müssen.

Die mit dem Gaba-Urteil eingeführte per se-Erheblichkeit bestimmter Abreden hat zu Rechtsunsicherheit bei Unternehmen geführt, bspw. bei Kooperationsvereinbarungen oder Joint Ventures. Die im Vorentwurf vorgesehene Anpassung von Art. 5 KG würde verhindern, dass bei solchen harten Abreden eine grundsätzliche Erheblichkeit und damit – unter Vorbehalt der in der Praxis unsicheren Effizienzrechtfertigung – ohne weiteren Nachweis der Auswirkungen ein potentiell sanktionierbares Verhalten vorliegt. Die Umsetzung der Motion Français gibt damit Unternehmen mehr Spielraum für wettbewerblich erwünschtes Verhalten, weckt aber seitens des Bundesrates die Befürchtung sinkenden Wettbewerbsdruckes und steigender Preise.

II. Fusionskontrolle

A. Erleichterungen bei der Meldepflicht

Bei internationalen Zusammenschlüssen, die auch von der Europäischen Kommission beurteilt werden, soll die Meldepflicht gemäss VE-KG entfallen, wenn sämtliche betroffenen Märkte räumlich so abzugrenzen sind, dass sie die Schweiz und zumindest den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) erfassen (Art. 9 Abs. 1^bis VE-KG).

Die betroffenen Unternehmen werden dadurch in Fällen, in denen ausschliesslich Märkte, die mindestens die Schweiz und den EWR umfassen, davon befreit, den Zusammenschluss parallel bei der EU-Kommission und bei der WEKO zu melden. Damit dürfte eine gewisse Erleichterung verbunden sein. Die Einsparungen sind jedoch nicht zu überschätzen: Schon heute beruht die Meldung in der Schweiz in solchen Fällen regelmässig auf derjenigen bei der EU-Kommission. Darüber hinaus ist zu erwarten, dass die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes zu Diskussionen Anlass geben kann und ein Zusammenschluss im Zweifelsfall trotzdem bei der WEKO gemeldet werden müsste.

B. Herabsetzung der Eingriffsschwelle bei Zusammenschlüssen

1. Ausgangslage

Mit dem VE-KG wird ein neuer Anlauf genommen, den sogenannten SIEC-Test (significant impediment to effective competition; erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs) einzuführen. Seit Einführung dieses Tests im europäischen Kartellrecht im Jahr 2004 wird in der Schweiz über eine Angleichung der Rechtslage diskutiert.

Nach geltendem Recht gilt der qualifizierte Marktbeherrschungstest (dominance plus). Das heisst, dass die WEKO einen Zusammenschluss erst untersagen bzw. mit Auflagen oder Bedingungen genehmigen kann, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt (Art. 10 Abs. 2 KG).

2. Eingreifkriterien des SIEC-Tests

Mit der Einführung des SIEC-Tests kann die WEKO bei Zusammenschlüssen schon eingreifen, wenn sie (i) den wirksamen Wettbewerb signifikant behindern und (ii) keine von den meldenden Unternehmen nachgewiesenen Effizienzvorteile für die Konsumenten bewirken, welche die Nachteile der signifikanten Behinderung des Wettbewerbs ausgleichen (Art. 10 Abs. 2 VE-KG). Im Unterschied zum Marktbeherrschungstest ermöglicht der SIEC-Test insbesondere Eingriffe bei unilateralen (nicht-koordinierten) Effekten unterhalb der Schwelle für eine Einzelmarktbeherrschung. Unilaterale Effekte ergeben sich, wenn ein Zusammenschluss in einem Oligopolmarkt dazu führt, dass zwar keine Marktbeherrschung begründet, aber der gegenseitig ausgeübte Wettbewerbsdruck reduziert wird. Konzeptionell sollen damit Wohlfahrtsverluste (z.B. Preiserhöhungen bei differenzierten Produkten) bei Fusionen naher Wettbewerber in oligopolistischen Märkten verhindert werden.

3. Berücksichtigung von Effizienzvorteilen zugunsten von Konsumenten

Gemäss dem VE-KG müssen allfällige rechtfertigende Effizienzvorteile ähnlich wie bei der Regelung im EU-Fusionskontrollrecht den Konsumenten zugutekommen. Massstab ist jedoch eine dynamisch verstandene, d.h. langfristig zu optimierende, Konsumentenwohlfahrt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b VE-KG). Der Schweizer Gesetzgeber hat bisher davon abgesehen, mit dem Kartellrecht distributive Ziele zugunsten der Konsumenten zu verfolgen (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG, der im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 3 AEUV keine Beteiligung der Konsumenten verlangt). Alternativ böte sich ein Massstab der Gesamtwohlfahrt an, der eine etwas umfassendere Berücksichtigung von Effizienzgewinnen – allenfalls gar von Nachhaltigkeitsvorteilen – ermöglichte.

4. Tiefere Eingriffsschwellen

Die Aufgreifschwellen der Fusionskontrolle bleiben nach dem Vorentwurf unverändert, weshalb die Anzahl Meldungen aufgrund der Einführung des SIEC-Tests nicht ansteigen wird. Hingegen ist von einer tieferen Eingriffsschwelle und mehr Prüfungsverfahren (Phase II) auszugehen: Erstens entfällt die Voraussetzung der Möglichkeit zur Beseitigung des Wettbewerbs, was einzelne Fusionen erschweren dürfte. Zweitens kann darüber hinaus auch bei unilateralen Effekten unterhalb der Schwelle einer (Einzel-)Marktbeherrschung eingegriffen werden (sog. gap cases).

Ob dies tatsächlich zu mehr Eingriffen führen wird, bleibt abzuwarten. Zunächst hat die WEKO das Konzept der kollektiven Marktbeherrschung bereits nach geltendem Recht weitreichend interpretiert. Zudem ist offen, welche Anforderungen in der Praxis an den Nachweis der erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs gestellt werden. Ein Blick in die EU zeigt die mögliche Bandbreite: Nach immer interventionistischerer Anwendung des SIEC-Tests durch die Europäische Kommission hat die jüngere Rechtsprechung diese Praxis einstweilen gebremst und stellt höhere Anforderungen an eine Intervention (vgl. Urteil EuG T-399/16 in Sachen CK Telecoms UK Investments / Europäische Kommission vom 28. Mai 2020, Rechtsmittel beim EuGH anhängig).

5. Auswirkungen für Unternehmen

Nach Einführung des SIEC-Tests würden ökonomischen Analysen voraussichtlich vermehrt eingesetzt, insbesondere zur Bestimmung der Wettbewerbsnähe als ein Faktor der Analyse von unilateralen Effekten. Dies dürfte die Komplexität von Verfahren in der Phase II erhöhen und sich kostentreibend auswirken. In die Richtung längerer Verfahren weist die im VE-KG (Art. 32 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4) enthaltene Möglichkeit, die Fristen im Prüfungsverfahren mit Zustimmung der meldenden Unternehmen zu verlängern.

Es liegt allerdings in den Händen der WEKO, wie weitreichend sie den SIEC-Test anwenden und welche Informationserfordernisse sie in der Praxis entwickeln wird. Die diesbezügliche Flexibilität des Tests zeigt sich etwa darin, dass der Aufwand für Fusionskontrollverfahren vor der Europäischen Kommission stetig gestiegen ist (z.B. umfassende Informationsanfragen und lange Pränotifizierungsverfahren), während in Deutschland der zusätzliche Informationsaufwand nach Einführung des SIEC-Tests bisher eher moderat ausfiel. Bei einer Einführung des SIEC-Tests in der Schweiz ist zumindest in einer ersten Phase mangels etablierter Behördenpraxis von steigender Rechtsunsicherheit für Unternehmen auszugehen.

III. Änderungen im Kartellzivilrecht

Ein weiteres zentrales Anliegen der Teilrevision des KG ist die Stärkung des Kartellzivilrechts, das in der Schweiz bislang nur geringe Bedeutung erlangt hat. Die wichtigsten Änderungen hierzu werden nachfolgend vorgestellt.

A. Erweiterung der Aktivlegitimation auf Konsumenten

Gegenwärtig sind nach herrschender Auffassung aufgrund des Wortlauts von Art. 12 KG Endkunden und damit insbesondere Konsumenten im Fall einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht aktivlegitimiert, zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Dadurch kommt es unter Umständen zu einer Haftungslücke: Ein den Wettbewerb behinderndes Unternehmen kann sich gegen Schadenersatzforderungen anderer Unternehmen unter Umständen mit dem Einwand verteidigen, dass diese keinen Schaden erlitten hätten, weil sie den aufgrund der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu viel bezahlten Preis auf die nachgelagerte Marktstufe – letztlich also auf die Konsumenten – überwälzen konnten (sog. passing on defence). Diese Endkunden können ihrerseits Schadenersatzansprüche mangels Aktivlegitimation nicht geltend machen.

Der Bundesrat schlägt vor, die Möglichkeit der zivilrechtlichen Klage, die heute auf Wettbewerber beschränkt ist, auf alle von Kartellen in ihren wirtschaftlichen Interessen Betroffenen auszudehnen (Art. 12 VE-KG). Dadurch werden in Zukunft auch Endkunden (z.B. auch öffentliche Auftraggeber) ihre Rechte zivilrechtlich geltend machen können.

Unternehmen müssen sich darauf einstellen, dass es potentiell zu mehr Kartellzivilansprüchen kommt. Offen ist, wie viele Konsumenten tatsächlich eine Klage einleiten, insbesondere bei geringen Streitwerten. Hier bleibt abzuwarten, ob Ansprüche vermehrt kollektiv, z.B. durch Konsumentenschutzorganisationen, geltend gemacht werden.

B. Verjährungshemmung während Untersuchungsverfahren

Auf Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen kommt die deliktsrechtliche relative Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäss Art. 60 Obligationenrecht (OR) zur Anwendung. Die Verjährung von Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen soll deshalb künftig ab der Eröffnung einer Untersuchung durch die WEKO bis zum rechtskräftigen Entscheid stillstehen (Art. 12a Abs. 1 VE-KG). Die Verjährung würde gemäss Art. 134 Abs. 2 OR anschliessend anfangen bzw. weiterlaufen. Damit soll das Problem entschärft werden, dass die Geschädigten im Zivilverfahren gezwungen sind, frühzeitig Klage anzuheben.

Diese Änderung entspricht im Wesentlichen der Rechtslage in der EU (vgl. Art 10 Abs. 4 der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU).

C. Reduktion von Verwaltungssanktionen bei Schadenersatzleistungen

Art. 49a wird im VE-KG durch einen neuen Abs. 5 betreffend Berücksichtigung von Schadenersatzleistungen bei der Sanktionsbemessung ergänzt. Dies betrifft Fälle, in denen ein im Verwaltungsverfahren durch die WEKO sanktioniertes Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt freiwillig (d.h., ohne von einem Zivilgericht hierzu verpflichtet worden zu sein) Schadenersatz- oder Genugtuungszahlungen leistet oder Gewinn herausgibt. Diesfalls kann das Unternehmen die WEKO bzw. die Beschwerdeinstanz mit einem Revisionsgesuch um eine angemessene Reduktion der Verwaltungssanktionen ersuchen.

Somit sollen bei der Bemessung von Verwaltungssanktionen auch allfällige später und freiwillig geleistete Schadenersatzzahlungen durch beteiligte Unternehmen an Geschädigte berücksichtigt werden. Unternehmen haben unter Umständen dadurch einen Anreiz, sich in Zivilverfahren früh mit Geschädigten zu einigen. Dies entspricht auch der jüngeren Praxis der WEKO, die freiwillige Leistungen im Rahmen eines Vergleiches mit dem Geschädigten bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt (Bauleistungen Graubünden).

IV. Änderungen im Verwaltungsverfahrensrecht

A. Widerspruchsverfahren

Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG kann ein Unternehmen der WEKO im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geplante Verhaltensweisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden könnten, vorab melden. Nach aktueller Rechtslage entfällt die Verwaltungssanktion für die gemeldete Verhaltensweise, wenn die WEKO nicht innert fünf Monaten ein Verfahren gegen das Unternehmen eröffnet. Das Verfahren dient dazu, dass die Unternehmen innert nützlicher Frist eine Einschätzung der WEKO darüber erhalten können, ob eine Verhaltensweise sanktionsbedroht sein könnte.

Dieses Verfahren soll in Art. 49a Abs. 4 VE-KG überführt und in zwei Punkten angepasst werden. Zum einen soll die Frist, innert derer die WEKO tätig werden muss, auf zwei Monate verkürzt werden. Zum anderen soll künftig einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung gemäss Art. 27 KG und nicht, wie bislang, die Eröffnung einer einfachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt.

Aus Unternehmenssicht stellt sich die Frage, ob diese Anpassungen ausreichend sind, um die Attraktivität des Widerspruchverfahrens nachhaltig zu erhöhen. Für die Unternehmen kommt es nämlich vor allem auf die Gesamtfrist an, innert welcher ein Verfahren abgeschlossen werden kann, z.B. durch eine safe harbor Regelung. Für Unternehmen ist es zudem wenig attraktiv, wenn ein Sanktionsrisiko durch Eröffnung einer Untersuchung wieder auflebt. Ein Unternehmen wird sich daher überlegen müssen, ob es umfangreiche Investitionen in ein Projekt tätigt, wenn es damit rechnen muss, durch Eröffnung einer Untersuchung wieder für mehrere Jahre einem Sanktionsrisiko ausgesetzt zu sein.

B. Einführung von Ordnungsfristen und Parteientschädigung

Die Motion Fournier beauftragt den Bundesrat erstens damit, wettbewerbsrechtliche Gerichtsverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen. Zweitens wird verlangt, dass die Parteien in verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren eine Entschädigung für ihre Kosten erhalten:

Der VE-KG sieht für Untersuchungsverfahren die Einführung von Ordnungsfristen nach dem Grundsatz comply or explain vor (Art. 44a VE-KG). Die Ordnungsfristen betragen 30 Monate für die WEKO, 18 Monate für das BVGer und 12 Monate für das Bundesgericht. Dies bedeutet, dass von der Eröffnung der Untersuchung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheids gesamthaft höchstens 5 Jahre vergehen sollen.

Die Wirkung der Ordnungsfristen dürfte in der Praxis begrenzt bleiben. Auch ohne die Aufnahme formeller Ordnungsfristen in das KG gilt der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung schon heute.

Sodann wird die Einführung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Kartellverwaltungsverfahren vorgeschlagen (Art. 53b VE-KG). Sofern eine Untersuchung – ganz oder teilweise – eingestellt wird, kann eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Art. 53b VE-KG stellt eine lex specialis zu Art. 64 VwVG dar, wonach im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren grundsätzlich keine Parteientschädigung geschuldet ist.

Kartellrechtliche Verwaltungsverfahren vor der WEKO sind in der Praxis häufig aufwendig und komplex. Die vorgesehene Einführung einer Parteientschädigung wird in der Praxis zu erheblichen Erleichterungen für Unternehmen führen, die von einer Untersuchung betroffen sind, die eingestellt wird bzw. deren Entscheid aufgehoben wird.

Nächste Schritte

Die Vernehmlassung dauert bis zum 11. März 2022. Anschliessend wird der Bundesrat den Gesetzesentwurf mit Botschaft ausarbeiten. Mit einem Inkrafttreten des revidierten KG ist frühestens 2023 zu rechnen.