Preisempfehlungen vor Bundesgericht

Das Schweizer Bundesgericht hat mit Urteil vom 4. Februar 2021 (veröffentlicht am 21. April 2021) entschieden, dass das Unternehmen Pfizer mit einem noch zu bestimmenden Geldbetrag gebüsst wird, weil es gegenüber Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten Preisempfehlungen ausgesprochen hat, die gegen das Schweizer Kartellgesetz verstossen.

Das Verfahren gegen Pfizer ist eines von drei Verfahren gegen die Hersteller von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion, Bayer (Levitra), Eli Lilly (Cialis) und Pfizer (Viagra). Die schweizerische Wettbewerbskommission (WEKO) hatte diese Unternehmen mit Entscheid vom 2. November 2009 mit Geldbussen von gesamthaft CHF 5.7 Millionen belegt. Alle drei Unternehmen fochten den Entscheid der WEKO in der Folge beim Bundesverwaltungsgericht an, wo sie obsiegten. Dagegen erhob das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung beim Bundesgericht Beschwerde.

Die parallelen Verfahren betreffend Bayer und Eli Lilly sind noch beim Bundesgericht hängig.

Preisempfehlungen als abgestimmte Verhaltensweise

Im Rahmen des Vertriebs von Viagra liess Pfizer seinen Händlern – Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten – über ein elektronisches System Preisempfehlungen zukommen. Diese waren ausdrücklich unverbindlich. Das elektronische System war so ausgestaltet, dass der aktuelle von Pfizer empfohlene Preis automatisch im Kassensystem der Händler erschien, wenn diese den Strichcode eines Produkts scannten. Dieses System wird angesichts des sehr grossen Sortiments von Apotheken aus Effizienzgründen für sämtliche Medikamente verwendet.

Das Bundesgericht hielt unter Berufung auf das europäische Wettbewerbsrecht fest, Pfizer habe bei dieser Ausgangslage davon ausgehen können, dass die Händler die Preisempfehlung stets kannten und angesichts des zusätzlichen Aufwands, den eine eigene Preisberechnung generiert hätte, auf eine eigene Preisfestsetzung verzichten würden. In Bezug auf die Händler ging das Bundesgericht davon aus, dass diese die Zurverfügungstellung des Preises akzeptiert hatten und ihrerseits davon ausgingen, dass alle Händler über die gleichen Preisinformationen verfügten. Einige der Händler hatten Pfizer zudem darum gebeten, Preisempfehlungen auszusprechen. Das Bundesgericht qualifizierte die unverbindliche Preisempfehlung als abgestimmte Verhaltensweise zwischen Pfizer und den Händlern.

Weiter prüfte das Bundesgericht, ob die Preisempfehlung von den Händlern befolgt wurde. Als ausreichend für das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens erwähnte es eine Befolgungsrate von 50 % der Händler. Vorliegend hatten 89,3 % der Apotheken und 81,7 % der Ärzte die Preise gemäss Preisempfehlung von Pfizer festgelegt. Da dieses System mehrere Jahre gedauert hatte, war die Abstimmung nach Ansicht des Bundesgerichts kausal für die Händlerpreise. Dass zahlreiche Apotheken auf diesen im Kassensystem erfassten empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, befand das Bundesgericht als unerheblich.

Preisempfehlungen als Preisbindung

Gemäss Bundesgericht wirkte sich die abgestimmte Verhaltensweise zwischen Pfizer und den Händlern aufgrund des hohen Befolgungsgrades wie ein Festpreis aus. Vertikale Festpreisabreden gehören nach Schweizer Kartellrecht zu den schwerwiegendsten Abreden, die mit einer Geldbusse sanktioniert werden.

Strenge Rechtsprechung

Im europäischen Wettbewerbsrecht sind Preisempfehlungen nur unzulässig, wenn ein Hersteller auf seine Händler Druck ausübt oder ihnen besondere Anreize gewährt, um der Preisempfehlung Nachachtung zu verschaffen. Das Bundesgericht erachtet diese Kriterien als irrelevant. Damit ist das Schweizer Kartellrecht im Bereich der Preisempfehlungen, anders als bisher, strenger als das europäische Wettbewerbsrecht und das Bundesgericht widerspricht seinem eigenen Leitentscheid Gaba, wo es feststellte, dass der Schweizer Gesetzgeber im Bereich der harten Vertikalabreden eine «materiell identische Regelung» im Einklang mit dem europäischen Wettbewerbsrecht anstrebe.

Relativierend hat das Bundesgericht einzig erwähnt, dass Preisempfehlungen in Katalogen, wie sie etwa in der Autobranche üblich sind, nicht gleich streng bewertet werden, weil dort nicht «die Herstellerin dem Händler den Preis wiederholt und über das Kassensystem übermittelt».

Folgerungen für Unternehmen

Das Pfizer-Urteil des Bundesgerichts zeitigt für Unternehmen mit Aktivitäten in der Schweiz eine Reihe von schwerwiegenden Folgen:

• Unverbindliche Preisempfehlungen gegenüber Händlern sind in kartellrechtlicher Hinsicht besonders aufmerksam zu prüfen.
• Auch als «unverbindlich» bezeichnete Preisempfehlungen können als unzulässige Preisbindung sanktioniert werden, wenn sie von der Mehrheit der Händler befolgt werden, wobei nicht erforderlich ist, dass der Hersteller Druck ausübt oder Anreize gewährt.
• Statische Preisempfehlungen (z.B. in Katalogen) sind eher unproblematisch; regelmässig aktualisierte Preisempfehlungen sind eher problematisch.
• Trotz den Effizienzvorteilen beurteilt das Bundesgericht Preisempfehlungen, die automatisch im Kassensystem der Händler erscheinen (z.B. über das Einlesen des Strichcodes), als unzulässig. Diese weitgehende Regelung dürfte in der Praxis grosse Probleme verursachen.