Hintergrund: Volksinitiative und Gegenvorschlag des Parlaments

Im Dezember 2017 wurde die Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise» (Fair-Preis-Initiative) eingereicht, mit der das Konzept der relativen Marktmacht im Schweizer Kartellrecht eingeführt werden sollte. Ziel der Volksinitiative war, Schweizer Unternehmen eine diskriminierungsfreie Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu ermöglichen.

Der Bundesrat stellte der Initiative einen indirekten Gegenvorschlag gegenüber. Das Parlament glich diesen Gegenvorschlag so weitgehend der Volksinitiative an, dass er sie materiell vollständig umsetzt. Daher ist ein Rückzug der Initiative angekündigt. Dadurch wird der parlamentarische Gegenvorschlag vorbehältlich eines Referendums und der formellen Schlussabstimmung im Parlament direkt zum Gesetz. Die neue Regelung wird voraussichtlich noch im Laufe des Jahres 2021 in Kraft treten.

Neue Regelung der Marktmacht

Mit der künftigen Regelung sind zwei Neuerungen verbunden: Einerseits wird das bisherige kartellrechtliche Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen erweitert, indem es auf relativ marktmächtige Unternehmen ausgedehnt wird. Andererseits wird ein neuer, spezifischer Missbrauchstatbestand geschaffen. Dieser verbietet Einschränkungen für den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen.

Einführung der relativen Marktmacht

Relativ marktmächtige Unternehmen werden neu marktbeherrschenden Unternehmen gleichgestellt. Die Missbrauchstatbestände für marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes werden auch auf relativ marktmächtige Unternehmen anwendbar sein.

Relativ marktmächtig sind Unternehmen, von denen andere Unternehmen wirtschaftlich abhängig sind. Eine Abhängigkeit besteht, wenn ein Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten hat. Zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen beispielsweise, wenn die Gegenseite spezifische Investitionen getätigt hat, bei Exklusivverträgen, bei Must-in-Stock-Produkten, bei Originalersatzteilen oder bei Software-Updates. Anders als Marktbeherrschung, die gegenüber jedermann besteht, liegt relative Marktmacht lediglich gegenüber einer individuellen Marktgegenseite und mit Bezug auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung vor.

Für relativ marktmächtige Unternehmen gilt neu gegenüber den von ihm abhängigen Unternehmen dasselbe Missbrauchsverbot wie für marktbeherrschende Unternehmen. Daher müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich und nicht schlechter als nicht abhängige Unternehmen behandelt werden. Die relative Marktmacht schafft aber keine allgemeine Meistbegünstigungspflicht.

Rechtsfolge des Missbrauchs relativer Marktmacht ist ein Verbot sowie gegebenenfalls Schadenersatz. Ein Verstoss kann aber nicht mit Bussen sanktioniert werden wie der Missbrauch der Marktbeherrschung.

Bezugsrecht im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen

Zusätzlich wird ein neuer Missbrauchstatbestand eingeführt (Art. 7 Abs. 2 lit. g KG). Dieser schafft ein Bezugsrecht für Schweizer Unternehmen im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen.

Relativ marktmächtigen (und auch marktbeherrschenden) Unternehmen wird verboten, die Möglichkeit für Nachfrager einzuschränken, Waren oder Dienstleistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu beziehen. Dadurch werden relativ marktmächtige Unternehmen verpflichtet, von ihnen abhängige Unternehmen zu den von ihnen im Ausland angebotenen (günstigeren) Bedingungen zu beliefern (Liefer- und Konditionenzwang).

Durchsetzung der neuen Regelung

Zivilrechtliche vs. verwaltungsrechtliche Durchsetzung

Relative Marktmacht besteht gegenüber einer individuellen Marktgegenseite. Deshalb dürften die bilateralen Ansprüche primär mittels Klage auf dem Zivilweg gegen das relativ marktmächtige Unternehmen durchgesetzt werden. Die Wettbewerbskommission dürfte sich auf wenige Leitfälle beschränken.

Nationale vs. internationale Durchsetzung

Bei Inlandsachverhalten kann gegen das relativ marktmächtige Unternehmen am Sitz in der Schweiz geklagt oder bei der Wettbewerbskommission Anzeige erstattet werden.

Zur Durchsetzung des Bezugsrechts im Ausland muss das Schweizer Unternehmen gegen ein ausländisches Unternehmen auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu den dortigen Preisen und Konditionen klagen. Bei Kartellrechtsverstössen kann gegen ein ausländisches Unternehmen am Erfolgsort des kartellrechtswidrigen Handelns in der Schweiz Klage erhoben werden. Das Schweizer Gericht wird das Kartellgesetz anwenden. Eine Klage im Ausland am Beklagtensitz dürfte regelmässig daran scheitern, dass ein ausländisches Gericht kaum Schweizer Kartellrecht auf dortige Beschaffungen anwenden wird.

Verbot des Geoblockings

Zur Gewährleistung des diskriminierungsfreien Einkaufs im Online-Handel wird zudem eine neue Bestimmung zum Geoblocking ins Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb eingeführt (Art. 3a UWG). Unlauter handelt demnach, wer im Online- und Fernhandel Schweizer Kunden beim Preis oder den Zahlungsbedingungen diskriminiert, wer den Zugang von Kunden zu einem Onlineportal beschränkt oder wer Kunden ohne deren Einverständnis weiterleitet.

Weitreichende Konsequenzen für Unternehmen

Die neuen Regelungen stellen Unternehmen vor zahlreiche Herausforderungen.

Der Kreis der Unternehmen, die dem Missbrauchsverbot unterliegen, wird erheblich erweitert. Praktische Schwierigkeiten dürften sich insbesondere bei der Frage ergeben, ob ein Unternehmen relativ marktmächtig ist.

Unternehmen müssen bei ihren Vertragsbeziehungen individuell prüfen, ob sie relativ marktmächtig sind, d.h. ob ihre Vertragspartner von ihnen abhängig sind. Im Unterschied zur Beurteilung der Marktbeherrschung bestimmt sich diese Prüfung relativer Marktmacht nicht anhand der Eigenschaften des betroffenen Unternehmens, sondern der Position seiner einzelnen Vertragspartner. Deren Abhängigkeit mag für das betroffene Unternehmen nicht in jedem Fall ersichtlich sein. Die Prüfung relativer Marktmacht muss in jedem Einzelfall vorgenommen werden.

Liegt relative Marktmacht vor, so hat das marktmächtige Unternehmen sein Verhalten an das Missbrauchsregime von Art. 7 KG anzupassen. Es muss seine Geschäftsbeziehungen mit abhängigen Unternehmen überprüfen und allenfalls anpassen. Insbesondere müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich behandelt werden. Zudem müssen relativ marktmächtige Unternehmen möglicherweise Vertragskündigungen oder die Vereinbarung von Exklusivitäten aus sachlichen Gründen rechtfertigen können.

Nach Inkrafttreten des neuen Rechts wird sich eine Behörden- und Gerichtspraxis entwickeln müssen. Es sind Kriterien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit für verschiedene Fallgruppen zu entwickeln. Offen ist, wie lange dies dauern wird. Bis dahin besteht eine entsprechende Rechtsunsicherheit.