Bundesrat legt Vorentwurf für ein Investitionsprüfgesetz vor und eröffnet die Vernehmlassung

Ausgangslage

Die Schweiz lässt als kleine, offene Volkswirtschaft ausländische Direktinvestitionen traditionell liberal zu. Sie kennt bisher keinen allgemeinen Mechanismus zur systematischen Überprüfung ausländischer Investitionsvorhaben (Investitionskontrolle bzw. -prüfung), sondern nur einzelne Sonderregeln in regulierten Märkten (z.B. für Banken). In anderen Staaten existieren solche Mechanismen bereits. International besteht ein Trend hin zu Investitionskontrollen im Bereich von Schlüsseltechnologien und -branchen.

Mit der Motion Rieder (18.3021) gelangte die Investitionskontrolle auch in der Schweiz auf das politische Parkett. Das Parlament gab der Motion gegen den Willen des Bundesrates (d.h. der Regierung) statt. Es beauftragte diesen damit, eine gesetzliche Grundlage für eine behördliche Prüfung von ausländischen Direktinvestitionen in Schweizer Unternehmen zu schaffen. Der Bundesrat stellte am 25. August 2021 die Eckpunkte seiner Vorlage vor (vgl. das Homburger-Bulletin vom 27. August 2021).

Am 18. Mai 2022 publizierte der Bundesrat nun seinen Vorentwurf für ein neues, eigenständiges Bundesgesetz über die Prüfung[1] ausländischer Investitionen (Investitionsprüfgesetz, der VE-IPG) zusammen mit einem Erläuternden Bericht. Gleichzeitig eröffnete der Bundesrat die Vernehmlassung, die bis am 9. September 2022 dauern wird. Nach der Vernehmlassung werden die Beratungen im Parlament folgen.

Der VE-IPG folgt den letztes Jahr publizierten Eckpunkten im Wesentlichen, unterscheidet sich aber teils auch davon. Es lässt sich derzeit noch nicht abschätzen, ob der VE-IPG im Parlament mehrheitsfähig sein wird und ob bzw. zu welchen Änderungen die parlamentarischen Beratungen gegebenenfalls führen werden.

Dieses Bulletin gibt einen Überblick über die wichtigsten Punkte des VE-IPG und würdigt diese.

Der VE-IPG im Spannungsfeld der Interessen

Der Bundesrat spricht sich nach wie vor gegen die Einführung einer Investitionsprüfung aus. Er erachtet den bestehenden Rechtsrahmen als ausreichend und das Kosten-Nutzen-Verhältnis des IPG als ungünstig.

Die Investitionsprüfung bewegt sich in einem Spannungsverhältnis zwischen Anliegen der Volkswirtschaft einerseits (Zufluss von ausländischem Kapital und Wissen zur Förderung der Wertschöpfung und Sicherung von Arbeitsplätzen) und der Sicherheitspolitik andererseits (Verhinderung von Bedrohungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch ausländische Übernahmen). Während Befürworter der Investitionsprüfung die Gefahr der (Industrie-)Spionage und der Verletzung von geistigem Eigentum hervorheben, sehen Kritiker in der Investitionsprüfung eine protektionistische und unnötig bürokratische Massnahme.

In diesem Spannungsverhältnis ist der VE-IPG ein Kompromiss. Der Bundesrat bezweckte eine zielgerichtete, griffige und administrativ schlanke Regulierung vorzulegen, die den Unternehmen Transparenz, Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit ermöglichen soll. Entsprechend fokussiert der VE-IPG (i) auf Übernahmen durch staatliche bzw. staatsnahe ausländische Investoren und (ii) auf Übernahmen in bestimmten sicherheitskritischen Sektoren. Gleichzeitig sollen Bagatellfälle aufgrund einer De-minimis-Schwelle nicht der Investitionsprüfung unterstehen.

Inhalt des VE-IPG

(i) Zweck

Der VE-IPG bezweckt, Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren zu verhindern, welche die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden oder bedrohen (Art. 1 VE-IPG). Die Investitionsprüfung beschränkt sich daher auf sicherheitsrelevante Aspekte, wozu auch die Sicherung kritischer Infrastrukturen zählt.

Kein Zweck der Investitionsprüfung soll gemäss VE-IPG hingegen die industriepolitisch motivierte Förderung oder Erhaltung bestimmter Branchen oder Technologien sein. Auch die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen durch ausländische staatsnahe Investoren soll kein Ziel der Investitionskontrolle mehr sein – dies im Unterschied zu den im August 2021 veröffentlichten Eckpunkten des Bundesrates. Seinerzeit beabsichtigte der Bundesrat noch, mit der Investitionsprüfung auch wesentliche Wettbewerbsverzerrungen durch ausländische staatsnahe Akteure zu verhindern bzw. die Wettbewerbsneutralität auch international durchzusetzen. Der Bundesrat verzichtet nun im VE-IPG wegen Bedenken der Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht darauf, mit der Investitionsprüfung Wettbewerbsverzerrungen zu prüfen. Gleichwohl erlaubt es Art. 5 Abs. 2 lit. g VE-IPG, wesentliche Wettbewerbsverzerrungen für die Frage der Genehmigung eines Investitionsvorhabens zu berücksichtigen. Gemäss dem Erläuternden Bericht bezieht sich diese Bestimmung aber nur auf Wettbewerbsverzerrungen, welche die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden oder bedrohen.

(ii) Melde- und genehmigungspflichtige Transaktionen (Aufgreifschwellen)

a) Begriffsdefinitionen

Ausländische Direktinvestitionen sollen gemäss dem VE-IPG nur dann einer Investitionsprüfung (d.h. einer Melde- und Genehmigungspflicht) unterliegen, wenn es sich um eine «Übernahme» eines «inländischen Unternehmens» durch einen «ausländischen Investoren» handelt. Die drei Begriffe sollen in Art. 3 VE-IPG definiert werden:

• «Übernahme»: Eine Übernahme setzt gemäss der an das Kartellrecht angelehnten Legaldefinition in Art. 3 lit. a VE-IPG voraus, dass der ausländische Investor unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über das inländische Unternehmen erlangt. Gemäss dem Erläuternden Bericht liegt die Schwelle für den Kontrollerwerb bei personenbezogenen Aktiengesellschaften mit wenigen Aktionären «in der Regel» bei einem Anteil von 50% der Stimmrechte, während bei Publikumsgesellschaften bereits 20% oder 30% der Stimmrechte genügen könnten. Damit setzt der VE-IPG die Aufgreifschwelle im internationalen Vergleich eher zurückhaltend an. Im Ausland sind auch Schwellen von 10% oder 20% der Stimmrechte anzutreffen.
• «Inländisches Unternehmen»: In Art. 3 lit. c VE-IPG offen gelassen hat der Bundesrat, wie der Begriff des «inländischen Unternehmens» definiert werden soll. Er stellt für die Vernehmlassung zwei Varianten zur Diskussion. Sie unterscheiden sich danach, ob Schweizer Tochterunternehmen von ausländischen Konzernen als inländische Zielunternehmen gelten sollen oder nicht.
• «Ausländischer Investor»: Art. 3 lit. d VE-IPG definiert, wann ein Investor ausländisch ist, wobei der Bundesrat die Kompetenz haben soll, Investoren aus bestimmten Ländern von der Investitionsprüfung auszunehmen (Art. 2 Abs. 3 VE-IPG). Art. 3 lit. d Ziff. 1 VE-IPG bestimmt, dass bei Unternehmen sowohl der statutarische Hauptsitz als auch der Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung im Ausland liegen muss. Bei Konzernen gilt gemäss dem Erläuternden Bericht eine konzernweite Betrachtung. Demnach unterliegt der Erwerb eines inländischen Unternehmens durch die schweizerische Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzerns der Investitionsprüfung, nicht hingegen der Erwerb durch eine ausländische Tochtergesellschaft eines schweizerischen Konzerns. Nach Ziff. 2 sind auch ausländisch kontrollierte vermögensfähige Gesellschaften wie z.B. Fondsgesellschaften ausländische Investoren. Ziff. 3 differenziert für natürlichen Personen zwischen Personen aus EU-/EFTA- und anderen Staaten.

b) Meldepflichtige Übernahmen im Einzelnen

Liegt eine Übernahme eines inländischen Unternehmens durch einen ausländischen Investor vor, unterscheidet der VE-IPG grundsätzlich danach, wer der ausländische Investor ist:

• Übernahmen durch staatliche oder staatsnahe ausländische Investoren unterstehen per se der Investitionsprüfung. Der VE-IPG stuft solche Transaktionen für die öffentliche Ordnung und Sicherheit als grundsätzlich problematisch ein.
• Übernahmen durch private ausländische Investoren unterstehen hingegen nur dann der Investitionsprüfung, wenn das inländische Unternehmen (i) in einem Sektor tätig ist, der für die öffentliche Ordnung und Sicherheit kritisch ist und (ii) die allenfalls bestehende Umsatzschwelle erreicht.

Im Einzelnen unterstehen der Investitionsprüfung gemäss Art. 4 Abs. 1 VE-IPG die folgenden Übernahmen:

• Übernahmen durch staatliche oder staatsnahe Investoren: Erstens sollen Übernahmen inländischer Unternehmen generell genehmigungspflichtig sein, wenn der ausländische Investor «unmittelbar oder mittelbar von einer staatlichen Stelle kontrolliert wird» (Art. 4 Abs. 1 lit. a VE-IPG). Die Genehmigungspflicht besteht somit bei Beteiligung eines ausländischen Staates per se unabhängig von Branchen und Umsatzschwellen (abgesehen von der Bagatellschwelle gemäss Art. 4 Abs. 2 VE-IPG).
• Übernahmen in bestimmten besonders kritischen Sektoren: Zweitens sollen Übernahmen inländischer Unternehmen genehmigungspflichtig sein, wenn diese in Sektoren tätig sind, die für die öffentliche Ordnung und Sicherheit besonders kritisch sind. Die Unternehmen sind in Art. 4 Abs. 1 lit. b VE-IPG aufgezählt. Erfasst sind bestimmte Unternehmen der Rüstungsindustrie (Ziff. 1–2), bestimmte Unternehmen im Bereich der Energie- und Wasserversorgung (Ziff. 3–6) und Unternehmen, die für die inländischen Behörden zentrale sicherheitsrelevante IT-Systeme liefern oder ebensolche IT-Dienstleistungen erbringen (Ziff. 7). In allen Fällen ist eine sicherheitspolitische Relevanz erforderlich; entsprechend sind z.B. Unternehmen, die IT-Systeme für die ordentliche Geschäftsverwaltung von Behörden anbieten, nicht erfasst. Die Genehmigungspflicht besteht unabhängig von einer Umsatzschwelle (abgesehen von der Bagatellschwelle gemäss Art. 4 Abs. 2 VE-IPG).
• Wirtschaftlich bedeutsame Übernahmen in bestimmten kritischen Sektoren: Drittens sollen Übernahmen inländischer Unternehmen genehmigungspflichtig sein, wenn diese Unternehmen (i) in kritischen Sektoren tätig sind und (ii) in den vergangenen zwei Geschäftsjahren durchschnittlich mindestens CHF 100 Mio. Jahresumsatz oder (bei Banken) Bruttoerträge erwirtschaftet haben. Die entsprechenden Sektoren sind in Art. 4 Abs. 1 lit. c VE-IPG aufgezählt. Erfasst sind Allgemeinspitäler (Ziff. 1), Unternehmen der Pharma- und Medizinalprodukteindustrie (Ziff. 2), bestimmte Unternehmen im Bereich des Güter- und Personentransports und der Logistik wie z.B. Betreiber oder Eigentümer von Flughäfen, Eisenbahninfrastrukturen oder Lebensmittel-Verteilzentren (Ziff. 3–5), Telekommunikationsnetzbetreiber oder -eigentümer (Ziff. 6) und systemisch relevante Finanzmarktinfrastrukturen sowie systemrelevante Banken (Ziff. 7–8). Wiederum ist eine sicherheitspolitische Relevanz des Unternehmens erforderlich. Aus Art. 4 Abs. 1 lit. c VE-IPG und dem Erläuternden Bericht geht nicht hervor, ob sich die Umsatzschwelle auf den inländischen oder den weltweiten Umsatz des Unternehmens bezieht; an anderer Stelle differenziert der VE-IPG (vgl. Art. 4 Abs. 2 VE-IPG). In Anlehnung an die kartellrechtliche Fusionskontrolle ist davon auszugehen, dass der Umsatz in der Schweiz gemeint ist. Jedenfalls ist der Punkt klärungsbedürftig.

Art. 4 Abs. 2 VE-IPG sieht eine Bagatellschwelle vor. Nicht investitionsprüfungspflichtig sind demnach Übernahmen von inländischen Unternehmen, die in den vergangenen zwei Geschäftsjahren durchschnittlich weniger als 50 Vollzeitstellen umfasst und einen weltweiten Jahresumsatz von weniger als CHF 10 Mio. erwirtschaftet haben. Diese De-minimis-Regel soll die Überlastung der involvierten Behörden vermeiden.

Mit diesen Massstäben wären in den Jahren 2016 bis 2020 pro Jahr zwischen 20 und 45 Übernahmen (je nach gewähltem Begriff des inländischen Unternehmens) der Investitionsprüfung unterstanden, was im Bereich der fusionskontrollrechtlichen Meldungen an die Wettbewerbskommission liegt.

Gemäss Art. 4 Abs. 3 VE-IPG soll dem Bundesrat die Kompetenz zukommen, weitere Kategorien von inländischen Unternehmen für maximal 12 Monate der Genehmigungspflicht zu unterstellen, sofern die Gewährleistung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dies erfordert. Gemäss dem Erläuternden Bericht soll der Bundesrat dabei auch die gesetzlichen Umsatzschwellen des VE-IPG senken dürfen; es wäre aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht wünschenswert, dass das Gesetz die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Massnahmen contra legem ausdrücklich vorsieht.

(iii) Beurteilungskriterien (Eingreifkriterien)

Gemäss Art. 5 Abs. 1 VE-IPG wird eine meldepflichtige Übernahme genehmigt, wenn ex ante betrachtet «kein Grund zur Annahme besteht, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit durch die Übernahme gefährdet oder bedroht ist.» Die Gefährdung und Bedrohung sind gemäss dem Erläuternden Bericht als Produkt von Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadensausmass zu verstehen: Tendiert die Wahrscheinlichkeit, dass eine Übernahme mit an sich hohem Schadensausmass für die Sicherheit der Schweiz diese auch effektiv gefährdet, gegen Null, so ist die Übernahme zu genehmigen.

Für die Beurteilung zu berücksichtigen sind die in Art. 5 Abs. 2 VE-IPG nicht abschliessend aufgezählten Faktoren:

• Die lit. a–d betreffen den ausländischen Investor und fordern von ihm «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit» (so der Erläuternde Bericht). Aus Art. 5 Abs. 2 lit. a VE-IPG geht hervor, dass auch eine allfällige Gefährdung oder Bedrohung fremder Staaten einzubeziehen ist. Damit bezweckt die Investitionsprüfung gemäss dem VE-IPG aber nicht den Schutz fremder Staaten. Vielmehr handelt es sich um einen Hinweis, dass die Gefährdung der schweizerischen Sicherheit wahrscheinlicher ist, wenn ein ausländischer Investor in der Vergangenheit andere Staaten gefährdete.
• Die lit. e–f beziehen sich auf das inländische Unternehmen und sollen die Einschätzung des potenziellen Schadensausmasses erlauben. Sind dessen Dienstleistungen, Produkte oder Infrastrukturen nicht innert nützlicher Frist substituierbar, spricht dies gegen die Genehmigung (Art. 5 Abs. 2 lit. e VE-IPG); ergänzt werden muss, dass es sich um eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit kritische Einrichtung handeln muss.
• Lit. g erwähnt Wettbewerbsverzerrungen, wobei diese einen Zusammenhang mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit haben müssen.

Art. 5 Abs. 3 VE-IPG sieht sodann vor, dass die Kooperationsbereitschaft des ausländischen Investors beim Entscheid berücksichtigt werden kann. Ob dies ein taugliches Kriterium für die Abschätzung der Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist, sei dahingestellt. Jedenfalls trifft meldepflichtige Personen ohnehin eine verwaltungsrechtliche Mitwirkungspflicht.

Insgesamt erscheint Art. 5 VE-IPG als relativ vage. Die Norm enthält eine Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen, die den Behörden einen Beurteilungsspielraum belassen und deren Auslegung für Unternehmen nicht ohne Weiteres vorhersehbar sein dürfte. Es ist daher fraglich, ob der VE-IPG sein Versprechen, in materieller Sicht Rechtssicherheit zu ermöglichen, einlösen kann. Umgekehrt ist einzugestehen, dass ein Investitionsprüfgesetz bis zu einem gewissen Grad offen gehalten werden muss, wenn die Behörden auch auf unvorhersehbare Sachverhalte in sicherheitspolitisch sensitiven Bereichen reagieren können sollen. Falls der Gesetzesvorschlag dereinst in Kraft treten sollte, bleibt daher zu hoffen, dass die zuständige Behörde (das SECO, vgl. nachfolgend) durch flächendeckende Veröffentlichung eingehend begründeter Entscheide möglichst rasch (mehr) Rechtssicherheit schafft – und sich nicht wie in anderen Ländern eine schwer vorhersehbare Geheimpraxis etabliert.

(iv) Prüfverfahren

Das im VE-IPG vorgesehene Prüfverfahren ist an das kartellrechtliche Fusionskontrollverfahren angelehnt. Der ausländische Investor muss die genehmigungspflichtige Übernahme vor deren Vollzug melden (Art. 6 Abs. 1 VE-IPG). Bis zur Genehmigung ist die zivilrechtliche Wirksamkeit der Übernahme aufgeschoben (Art. 8 Abs. 5 VE-IPG). Es besteht ein Vollzugsverbot, das mit Verwaltungsmassnahmen durchgesetzt (Art. 17 VE-IPG) und mit Verwaltungssanktionen bis zur Höhe von 10% des Transaktionswerts sanktioniert werden kann (vgl. Art. 18 VE-IPG). Diese Sanktionsmöglichkeit ist wesentlich einschneidender als die entsprechende Regelung bei der kartellrechtlichen Fusionskontrolle, bei der ein Verstoss gegen das Vollzugsverbot mit maximal CHF 1 Mio. sanktioniert werden kann.

Der VE-IPG betraut das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) mit der Durchführung und Koordination der Investitionskontrolle. Das SECO trifft seine Entscheide im Einvernehmen mit den sog. mitinteressierten Verwaltungseinheiten. Diesen kommt faktisch je ein Vetorecht zu. Gemäss Art. 10 VE-IPG bezeichnet das SECO im Einzelfall die mitinteressierten Verwaltungseinheiten. Infrage kommen nur Stellen der zentralen Bundesverwaltung, wobei das Staatssekretariat des EDA und das Generalsekretariat des VBS in jedem Fall als mitinteressiert gelten. Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) hat nur ein Recht, vom SECO angehört zu werden.

Die Art. 6 ff. VE-IPG sehen ein zweistufiges Prüfverfahren vor:

• Phase I: Innerhalb eines Monats entscheidet das SECO im Einvernehmen mit den mitinteressierten Verwaltungseinheiten und nach Anhörung des NDB, ob die Übernahme direkt genehmigt werden kann oder ein Prüfverfahren einzuleiten ist (Art. 7 Abs. 1 VE-IPG). Das SECO und die mitinteressierten Verwaltungseinheiten, nicht aber der NDG, haben dabei je ein Vetorecht: Kommt unter ihnen keine Einigung zustande, ist ein Prüfverfahren (Phase II) einzuleiten (Art. 7 Abs. 2 VE-IPG).
• Phase II: Im Rahmen einer vertieften Prüfung entscheidet das SECO im Einvernehmen mit den mitinteressierten Verwaltungseinheiten und nach Anhörung des NDB innerhalb von drei Monaten ab der Einleitung des Prüfverfahrens, ob die Übernahme genehmigt wird (Art. 8 Abs. 1 VE-IPG). In den Fällen von Art. 8 Abs. 2 VE-IPG wird die Entscheidbefugnis an den Bundesrat eskaliert. Die Nicht-Genehmigung einer Übernahme kann einzig der Bundesrat (und nicht das SECO) verfügen (Art. 8 Abs. 2 lit. a VE-IPG).

Das zweistufige Verfahren scheint sachgerecht und hat sich im Fusionskontrollrecht bewährt. Die im VE-IPG statuierten Fristen sind zweckmässig, um Zusammenschlussvorhaben nicht über Gebühr zu verzögern. Eine formelle Vollständigkeitsprüfung des Gesuchs ist (anders als in Fusionskontrollverfahren) nicht vorgesehen, so dass aufwendige Pränotifizierungsverfahren vor Beginn des Fristenlaufs wohl keinen Bestandteil der Prüfung bilden werden.

Art. 16 VE-IPG sieht die Möglichkeit der Beschwerde gegen die Nicht-Genehmigung vor. Zuständig sein wird das Bundesverwaltungsgericht. Art. 16 Abs. 2 VE-IPG bestimmt, dass nur der ausländische Investor und das inländische Unternehmen beschwerdelegitimiert sind; dies ist wohl so zu verstehen, dass der Investor und das Unternehmen je alleine legitimiert sind und nicht gemeinsam Beschwerde erheben müssen. Weder Dritte noch das SECO oder mitinteressierte Verwaltungseinheiten können Beschwerde erheben. Gemäss Abs. 3 ist die gerichtliche Überprüfung in Fällen von erheblicher politischer Tragweite (vgl. Art. 8 Abs. 2 lit. b VE-IPG) auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien oder das Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs beschränkt. Diese Regelung genügt der Rechtsweggarantie.

Bedeutung für die Praxis

Mit dem VE-IPG zeigt der Bundesrat wie schon zuvor mit seinen Eckpunkten Augenmass. Die Umschreibung, wann ein Vorhaben meldungs- und genehmigungspflichtig ist, erscheint als erfreulich konkret und für Unternehmen vorhersehbar. Demgegenüber ist der Bundesrat mit dem VE-IPG in Bezug auf die Beurteilungskriterien eher vage geblieben und operiert mit einer Anhäufung unbestimmter Rechtsbegriffe. Somit bringt der VE-IPG auch gewisse Rechtsunsicherheiten mit sich, ob für bestimmte Transaktionen eine zeitlich wesentlich aufwendigere vertiefte Prüfung oder gar eine Nicht-Genehmigung zu erwarten ist. Es bleibt zu hoffen, dass die Rechtsunsicherheit durch eine breite Veröffentlichungspraxis des SECO möglichst rasch reduziert wird.

Sollte die Schweiz eine Investitionsprüfung dereinst einführen, müssten ausländische Investoren in Zukunft nicht nur fusions-, sondern auch investitionskontrollrechtliche Risiken berücksichtigen – in Bezug auf die erforderliche Dauer zwischen Vereinbarung und Vollzug einer Übernahme, aber auch die Frage, ob die Übernahme überhaupt vollzogen werden darf. Bis sich eine Praxis herausgebildet hat, muss mit einer Phase der Rechtsunsicherheit gerechnet werden. Bei potentiell problematischen Übernahmen empfiehlt es sich, vertragliche Vorkehren für eine mögliche längere Prüfungsdauer oder die Nicht-Genehmigung zu treffen.

 

[1]        Der Wechsel vom bisher gängigen Begriff «Investitionskontrolle» zur «Investitionsprüfung» ändert in der Sache nichts.