Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 17. September 2021 zwei wichtige Gesetzesänderungen für Unternehmen beschlossen:
Einführung der relativen Marktmacht
Das kartellrechtliche Missbrauchsverbot gilt ab dem 1. Januar 2022 nicht mehr nur für marktbeherrschende Unternehmen, sondern auch für relativ marktmächtige Unternehmen. Ein Unternehmen ist relativ marktmächtig, wenn ein anderes Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten hat und so von jenem Unternehmen abhängig ist.
Diese bedeutende Ausweitung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots betrifft sowohl schweizerische als auch ausländische Unternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz. Nach dem neuen Recht müssen abhängige Unternehmen in Bezug auf Preise, Rabatte und sonstige Geschäftsbedingungen grundsätzlich gleich und nicht schlechter als nicht abhängige Unternehmen behandelt werden.
Nachfrager in der Schweiz erhalten zudem gegenüber marktbeherrschenden und relativ marktmächtigen Unternehmen neu einen Anspruch, Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu beziehen.
Verbot des Geoblockings
Ab dem 1. Januar 2022 handelt zudem unlauter, wer im Online- und Fernhandel:
<ul>
<li class="TableContentHomburger">Schweizer Kunden hinsichtlich Preis oder Zahlungsbedingungen diskriminiert,</li>
<li class="TableContentHomburger">für Schweizer Kunden den Zugang zu einem Online-Portal beschränkt, oder</li>
<li>Schweizer Kunden ohne deren Einverständnis zu einer anderen Version eines Online-Portals weiterleitet.</li>
</ul>

Einführung der relativen Marktmacht

<h4>Preisempfehlungen vor Bundesgericht</h4>
Das Schweizer Bundesgericht hat mit Urteil vom 4. Februar 2021 (veröffentlicht am 21. April 2021) entschieden, dass das Unternehmen Pfizer mit einem noch zu bestimmenden Geldbetrag gebüsst wird, weil es gegenüber Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten Preisempfehlungen ausgesprochen hat, die gegen das Schweizer Kartellgesetz verstossen.
Das Verfahren gegen Pfizer ist eines von drei Verfahren gegen die Hersteller von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion, Bayer (Levitra), Eli Lilly (Cialis) und Pfizer (Viagra). Die schweizerische Wettbewerbskommission (WEKO) hatte diese Unternehmen mit Entscheid vom 2. November 2009 mit Geldbussen von gesamthaft CHF 5.7 Millionen belegt. Alle drei Unternehmen fochten den Entscheid der WEKO in der Folge beim Bundesverwaltungsgericht an, wo sie obsiegten. Dagegen erhob das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung beim Bundesgericht Beschwerde.
Die parallelen Verfahren betreffend Bayer und Eli Lilly sind noch beim Bundesgericht hängig.
<h4>Preisempfehlungen als abgestimmte Verhaltensweise</h4>
Im Rahmen des Vertriebs von Viagra liess Pfizer seinen Händlern – Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten – über ein elektronisches System Preisempfehlungen zukommen. Diese waren ausdrücklich unverbindlich. Das elektronische System war so ausgestaltet, dass der aktuelle von Pfizer empfohlene Preis automatisch im Kassensystem der Händler erschien, wenn diese den Strichcode eines Produkts scannten. Dieses System wird angesichts des sehr grossen Sortiments von Apotheken aus Effizienzgründen für sämtliche Medikamente verwendet.
Das Bundesgericht hielt unter Berufung auf das europäische Wettbewerbsrecht fest, Pfizer habe bei dieser Ausgangslage davon ausgehen können, dass die Händler die Preisempfehlung stets kannten und angesichts des zusätzlichen Aufwands, den eine eigene Preisberechnung generiert hätte, auf eine eigene Preisfestsetzung verzichten würden. In Bezug auf die Händler ging das Bundesgericht davon aus, dass diese die Zurverfügungstellung des Preises akzeptiert hatten und ihrerseits davon ausgingen, dass alle Händler über die gleichen Preisinformationen verfügten. Einige der Händler hatten Pfizer zudem darum gebeten, Preisempfehlungen auszusprechen. Das Bundesgericht qualifizierte die unverbindliche Preisempfehlung als abgestimmte Verhaltensweise zwischen Pfizer und den Händlern.
Weiter prüfte das Bundesgericht, ob die Preisempfehlung von den Händlern befolgt wurde. Als ausreichend für das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens erwähnte es eine Befolgungsrate von 50 % der Händler. Vorliegend hatten 89,3 % der Apotheken und 81,7 % der Ärzte die Preise gemäss Preisempfehlung von Pfizer festgelegt. Da dieses System mehrere Jahre gedauert hatte, war die Abstimmung nach Ansicht des Bundesgerichts kausal für die Händlerpreise. Dass zahlreiche Apotheken auf diesen im Kassensystem erfassten empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, befand das Bundesgericht als unerheblich.
<h4>Preisempfehlungen als Preisbindung</h4>
Gemäss Bundesgericht wirkte sich die abgestimmte Verhaltensweise zwischen Pfizer und den Händlern aufgrund des hohen Befolgungsgrades wie ein Festpreis aus. Vertikale Festpreisabreden gehören nach Schweizer Kartellrecht zu den schwerwiegendsten Abreden, die mit einer Geldbusse sanktioniert werden.
<h4>Strenge Rechtsprechung</h4>
Im europäischen Wettbewerbsrecht sind Preisempfehlungen nur unzulässig, wenn ein Hersteller auf seine Händler Druck ausübt oder ihnen besondere Anreize gewährt, um der Preisempfehlung Nachachtung zu verschaffen. Das Bundesgericht erachtet diese Kriterien als irrelevant. Damit ist das Schweizer Kartellrecht im Bereich der Preisempfehlungen, anders als bisher, strenger als das europäische Wettbewerbsrecht und das Bundesgericht widerspricht seinem eigenen Leitentscheid Gaba, wo es feststellte, dass der Schweizer Gesetzgeber im Bereich der harten Vertikalabreden eine «materiell identische Regelung» im Einklang mit dem europäischen Wettbewerbsrecht anstrebe.
Relativierend hat das Bundesgericht einzig erwähnt, dass Preisempfehlungen in Katalogen, wie sie etwa in der Autobranche üblich sind, nicht gleich streng bewertet werden, weil dort nicht «die Herstellerin dem Händler den Preis wiederholt und über das Kassensystem übermittelt».
<h4>Folgerungen für Unternehmen</h4>
Das Pfizer-Urteil des Bundesgerichts zeitigt für Unternehmen mit Aktivitäten in der Schweiz eine Reihe von schwerwiegenden Folgen:
<ul>
<li>Unverbindliche Preisempfehlungen gegenüber Händlern sind in kartellrechtlicher Hinsicht besonders aufmerksam zu prüfen.</li>
<li>Auch als «unverbindlich» bezeichnete Preisempfehlungen können als unzulässige Preisbindung sanktioniert werden, wenn sie von der Mehrheit der Händler befolgt werden, wobei nicht erforderlich ist, dass der Hersteller Druck ausübt oder Anreize gewährt.</li>
<li>Statische Preisempfehlungen (z.B. in Katalogen) sind eher unproblematisch; regelmässig aktualisierte Preisempfehlungen sind eher problematisch.</li>
<li>Trotz den Effizienzvorteilen beurteilt das Bundesgericht Preisempfehlungen, die automatisch im Kassensystem der Händler erscheinen (z.B. über das Einlesen des Strichcodes), als unzulässig. Diese weitgehende Regelung dürfte in der Praxis grosse Probleme verursachen.</li>
</ul>

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Verschärfte Praxis zu Preisempfehlungen im Schweizer Kartellrecht

Sportrechte im Fokus der Wettbewerbshüter
Gemäss Medienmitteilung und Presserohstoff der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 20. Oktober 2020 wird UPC im Untersuchungsverfahren Eishockey im Pay-TV mit rund CHF 30 Millionen gebüsst, weil sie sich weigerte, Swisscom die Übertragung von Live-Eishockey zu ermöglichen.
Vier Jahre zuvor büsste die WEKO im Untersuchungsverfahren Sport im Pay-TV – in spiegelverkehrter Konstellation – Swisscom mit rund CHF 72 Millionen. Gemäss WEKO hatte sich Swisscom gegenüber Konkurrenten (darunter die UPC-Vorgängerin Cablecom) geweigert, die Übertragung von Live-Fussball und Live-Eishockey zu angemessenen Bedingungen zuzulassen. Swisscom zeigte UPC in der Folge bei der WEKO an.
Die beiden Entscheide gegen Swisscom und UPC sind nicht rechtskräftig.
Der Entscheid «Eishockey im Pay-TV» im Überblick
UPC erwarb im Sommer 2016 für fünf Saisons Exklusivrechte für die Übertragung von Schweizer Liga-Eishockey im Pay-TV (Eishockey-Inhalte). Als Programmherstellerin konnte UPC diese Inhalte den Fernsehzuschauern sowohl über die eigene TV-Plattform als auch über TV-Plattformen von Drittunternehmen zugänglich machen. Swisscom ersuchte UPC um Übertragung von Eishockey-Inhalten, damit sie den Kunden auf ihren TV-Plattformen diese Inhalte anbieten konnte. Gemäss WEKO verweigerte UPC ein Angebot bis Sommer 2020.
Die WEKO untersuchte, ob UPC eine marktbeherrschende Stellung missbrauchte. Gemäss WEKO besteht aus Sicht der Betreiber von TV-Plattformen ein eigenständiger Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. UPC hatte die Exklusivrechte für die Übertragung solcher Eishockey-Inhalte erworben und verfügte deshalb auf diesem Markt über eine beherrschende Stellung.
Durch die Verweigerung einer Geschäftsbeziehung gegenüber Swisscom missbrauchte UPC ihre marktbeherrschende Stellung, weil die Verfügbarkeit von Eishockey-Inhalten für TV-Plattformen nicht durch andere Inhalte austauschbar war.
Enge sachliche Marktabgrenzung
Die Marktabgrenzung fragt danach, welche Erzeugnisse mit den untersuchten Produkten und Dienstleistungen austauschbar sind und deshalb eine disziplinierende Wirkung auf deren Anbieter ausüben. Dabei ist auf die Sichtweise eines verständigen Durchschnittskonsumenten abzustellen.
Nach Ansicht der WEKO war UPC auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV marktbeherrschend. Damit grenzte die WEKO den Markt eng ab, wie sie das bereits im Entscheid Sport im Pay-TV getan hatte. Dort gelangte die WEKO zum Schluss, dass Eishockey-Inhalte weder mit Spielfilmen oder TV-Serien noch mit anderen Sportinhalten, einschliesslich ausländischer Eishockey-Inhalte, austauschbar seien. Zum Vergleich: In der EU werden im Bereich der Lizenzierung von TV-Programminhalten regelmässig die Kategorien Film, Sport und andere Inhalte auseinandergehalten. Subkategorien werden zwar diskutiert, im Bereich des Sports jedoch nur im Zusammenhang mit Fussballübertragungsrechten, unter Hinweis auf die einzigartige Stellung, die der Fussball als beliebteste Sportart in Europa geniesst.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Es bleibe dahingestellt, ob die Marktabgrenzung dem Verständnis des Durchschnittskonsumenten folgt – oder demjenigen einer kleineren Gruppe eingefleischter Eishockey-Fans. Klar ist, dass eine enge Marktabgrenzung eher zu marktbeherrschenden Stellungen führt und damit mehr Unternehmen den strengen Regeln des kartellrechtlichen Missbrauchsrechts unterstehen. In einer mit dieser Sache zusammenhängenden Beratung hielt das Sekretariat der WEKO fest: «Infolge Marktbeherrschung ist die Wirtschafts- bzw. Vertragsfreiheit von UPC […] eingeschränkt. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen insbesondere, vorbehältlich eines Rechtfertigungsgrundes, Geschäftsbeziehungen nicht verweigern […] und Handelspartner nicht diskriminieren.»<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Senkung der Missbrauchsvoraussetzungen
Eine missbräuchliche Verweigerung von Geschäftsbeziehungen setzt gemäss Bundesgericht und europäischer Gerichtspraxis voraus, dass die nachgefragte Ressource (vorliegend die Eishockey-Inhalte) für den Nachfrager objektiv notwendig, d.h. unerlässlich, ist.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Die WEKO orientiert sich in ständiger Praxis an diesem Kriterium, indem sie fordert, dass der Input objektiv notwendig sein muss, um auf einem nachgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Die jüngere schweizerische Praxis hat die Voraussetzungen eines Verstosses gesenkt – und damit die Anforderungen an (möglicherweise) marktbeherrschende Unternehmen erhöht. So ist gemäss Bundesverwaltungsgericht im Urteil DCC (2018) die Unerlässlichkeit des nachgefragten Inputs nur bei bestimmten Arten der Geschäftsverweigerung erforderlich.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Eine Geschäftsverweigerung kann in gewissen Konstellationen auch dann missbräuchlich sein, wenn der Input nicht unerlässlich ist. Für diese Praxisverschärfung konnte sich das Gericht weder auf schweizerische noch europäische höchstrichterliche Praxis abstützen, die durchgehend eine Unerlässlichkeit verlangen. Noch ist offen, ob sich die DCC-Rechtsprechung vor Bundesgericht durchsetzen wird.
Die neuere Praxis der WEKO zeigt eine erhöhte Bereitschaft, eine missbräuchliche Geschäftsverweigerung anzunehmen. So hält die WEKO im Entscheid Eishockey im Pay-TV fest, dass der fehlende Zugang zu Eishockey-Inhalten für Swisscom einen «Nachteil» darstelle, den sie nicht selber wettmachen könne. Sollte eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen bereits unzulässig sein, wenn sie für den Nachfrager einen «Nachteil» darstellt, würde dies die Eingriffsschwelle bedeutend senken. Zweifelsfrei war es für Swisscom nachteilig, keine Eishockey-Inhalte anbieten zu können. Dass diese Inhalte für Swisscom auch unerlässlich waren, um wirksam konkurrieren zu können, ist hingegen fraglich und wird von der WEKO nicht nachgewiesen.
Bussenrisiken
Die Missbrauchsanalyse beruht auf einer engen Marktabgrenzung. Unternehmen können sich aber nicht darauf verlassen, dass sich auch die Busse anhand der (tieferen) Umsätze in diesem engen Markt berechnet. Vielmehr hat die WEKO im Verfahren Eishockey im Pay-TV die Busse für UPC anhand der (höheren) Umsätze von UPC im nachgelagerten TV-Plattformmarkt berechnet, d.h. einem Markt, in dem UPC nicht marktbeherrschend war und ihr auch kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen wurde.
Kartellrechtsverstösse können sanktioniert werden, wenn die Unzulässigkeit des Verhaltens vorhersehbar war. Das Bundesgericht hat im Urteil Swisscom ADSL (2019) im Zusammenhang mit Kosten-Preis-Scheren festgehalten, dass für diese Vorhersehbarkeit auch eine Unzulässigkeit nach europäischem Kartellrecht relevant sei.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Auch die neuere Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Geschäftsverweigerungen ist stark durch das europäische Kartellrecht geprägt. Letzteres ist deshalb bei Abklärungen zum Schweizer Missbrauchsrecht stets zu berücksichtigen.
Folgerungen für Unternehmen
Die jüngste Praxis zu Geschäftsverweigerungen im Schweizer Kartellrecht ist für Unternehmen in mehrfacher Hinsicht relevant:
<ul>
<li>Enge Marktabgrenzung: Produkte- und Dienstleistungsmärkte werden zunehmend eng abgegrenzt. Unternehmen, die ein bestimmtes (Nischen-)Produkt herstellen, können wider Erwarten als marktbeherrschend betrachtet werden. Ist dies der Fall, gelten für sie strengere Verhaltensregeln, insbesondere auch in Bezug auf die Wahl ihrer Geschäftspartner.</li>
<li>Strenge Geschäftsverweigerungspraxis: Geschäftsverweigerungen durch marktbeherrschende Unternehmen können auch dann als missbräuchlich qualifiziert werden, wenn das nachgefragte Gut nicht unerlässlich ist. Es kann schon ausreichen, dass die Verweigerung für den Nachfrager nachteilig ist. Möglicherweise marktbeherrschende Unternehmen sollten entsprechende Risiken vor der Auswahl ihrer Vertragspartner prüfen.</li>
<li>Relevanz des EU-Wettbewerbsrechts: Bei rechtlichen Abklärungen zum Schweizer Missbrauchsrecht sind Entwicklungen im europäischen Wettbewerbsrecht stets zu berücksichtigen. Die Schweizer Wettbewerbsbehörden orientieren sich regelmässig daran und setzen dessen Kenntnis voraus.</li>
</ul>
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> EU-Kommission, M.4519, 18.01.2007, Lagardère/Sportfive, Rz. 9 f. («football&#8217;s pre-eminence as the singularly most popular sport across most Member States and beyond»); EU-Kommission, M. 6369, 21.12.2011, HBO/Ziggo/HBO Nederland, Rz. 18, 20; EU-Kommission, M.7194, 24.02.2015, Liberty Global/Corelio/W&amp;W/De Vijver Media, Rz. 52; EU-Kommission, M.9064, 12.11.2019, Telia Company/Bonnier Broadcasting Holding, Rz. 117.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> WEKO Sekretariat, RPW 2017/2, 275 f., Beratung Eishockey im Pay-TV, Rz. 13.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> BGE 139 II 319, Etivaz, E. 7; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; EuGH, C‑170/13, 16.07.2015, Huawei/ZTE, Rz. 49; EuGH, 29.04.2004, C-418/01, IMS Health, Rs. 38; EuGH, C-7/97, 26.11.1998, Bronner, Rz. 41; EuGH, C-241/91 und C-241/91, 06.04.1995, Magill, Rz. 53; EuGH, 6 und 7/73, 06.03.1974, Commercial Solvents, Rz. 25; EuG, T-851/14, 13.12.2018, Slovak Telekom, Rz. 98 f.; EuG, T-301/04, 09.09.2009, Clearstream, Rz. 147; EuG, T-201/04, 17.09.2007, Microsoft, Rz. 332.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> WEKO, RPW 2011/1, 96 ff., DCC, Rz. 308; WEKO, 32-0243, Sport im Pay-TV, Rz. 615; WEKO, RPW 2017/3, 410 ff., Eishockey im Pay-TV (vorsorgliche Massnahmen), Rz. 50.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BVGer, Urteil B-831/2011 vom 18.12.2018, DCC, Rz. 976 ff.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> BGer, Urteil 2C_985/2015 vom 09.12.2019, Swisscom ADSL, E. 8.3.4.

Homburger Bulletin Kartellrecht

Neue Praxis zur Geschäftsverweigerung im Schweizer Kartellrecht

Gesellschaftsrecht / M&A

IP / IT

Steuern

Wettbewerb

Swiss Post

On December 20, 2021, Die Schweizerische Post AG (Swiss Post) announced the sale of Swiss Post Solutions (SPS) to AS Equity Partners. Swiss Post Solutions is a leading provider of business process outsourcing solutions and innovative document management services. The change in ownership will allow SPS to continue its growth story, which has in recent years focused on customers in Europe, Asia and the USA. By contrast, Swiss Post wants to focus on services relating to its core business – always with the goal of developing the public service for Switzerland from its own resources. Swiss Post is selling SPS at an enterprise value of CHF 375 m. Closing of the transaction is subject to the fulfilment of certain regulatory conditions and scheduled to take place in the upcoming months.
The Homburger team was led by partner Daniel Hasler and included lead associate Anna Peter and junior associate Benjamin Camavdic (all Corporate / M&amp;A), partner Luca Dal Molin and associate Gabriel Kasper (both IP / IT), partner Richard Stäuber and associate Ramin Silvan Gohari (both Competition) as well as partner Stefan Oesterhelt (Tax).

Homburger advised Swiss Post on the sale of Swiss Post Solutions (SPS)

Arbeitsrecht und Vergütung für Führungskräfte

Glattfelder

On July 22, 2021, Glatfelter Corporation (NYSE: GLT), a global supplier of engineered materials, announced that it has entered into a definitive agreement to acquire the Jacob Holm Group, a manufacturer of spunlace nonwoven fabrics headquartered in Basel, Switzerland, for an enterprise value of USD 308 m.
Homburger advised Glatfelter on the Swiss legal aspects of the transaction. The Homburger team was led by partners Daniel Hasler and Daniel Häusermann and included lead associate Angela Oppliger (Corporate / M&amp;A), associates Patrick Schmidt (Corporate / M&amp;A), Gabriel Kasper (IP / IT), Andrea Heiniger (Employment and Executive Compensation), Yves Bianchi and Ramin Silvan Gohari (both Competition), as well as junior associates Tanja Niederer and Magdalena Stock.

Homburger advises Glatfelter Corporation in its acquisition of Jacob Holm Group

Datenschutz

Finanzierungen und Anlageprodukte

Kapitalmarkt

Telemos_bw

Founded in 1862, Mammut is a Swiss-headquartered company that provides high-quality products and experiences for outdoor enthusiasts around the world. Telemos Capital was attracted to Mammut given its leading premium brand positioning in the growing global outdoor market. Mammut manages to combine high technical expertise, functionality and performance with appealing contemporary design. The company&#8217;s product offering includes hardware, shoes and clothing, all sold both directly and via their trusted partners worldwide. Mammut operates in around 40 countries and employs more than 800 people.
Telemos Capital plans to help to drive Mammut forward in the further development of its products, services, and channels, including digital. It will support Mammut’s management in building on the firm’s strong Swiss heritage and premium brand to further accelerate its strong market positioning through profitable growth across existing and new international markets.
Subject to obtaining all necessary regulatory approvals, the closing of the acquisition of the Mammut Sports Group is expected by mid-2021.
Homburger acts as lead counsel to Telemos Capital. The Homburger team is led by partner David Oser (Corporate / M&amp;A) and comprises partners Reto Heuberger (Tax), Daniel Haeberli (Capital Markets, Financing and Investment Products), Richard Stäuber (Competition) and associates Moritz Riesener (Corporate / M&amp;A), Patrick Schmidt (Corporate / M&amp;A), Romain Fakhoury (Corporate / M&amp;A), Matthias Müller (Corporate / M&amp;A), Daniel Bötticher (Corporate / M&amp;A), Gabriel Kasper (Data Protection), Marc Vogelsang (Tax), Simone Gloor (Capital Markets, Financing and Investment Products) and Ramin Silvan Gohari (Competition).

Ramin Silvan
Gohari

Homburger advised Swiss Post on the sale of Swiss Post Solutions (SPS)

Homburger advises Glatfelter Corporation in its acquisition of Jacob Holm Group

Homburger advises Telemos Capital on its acquisition of leading Swiss outdoor brand Mammut from Swiss holding company Conzzeta

Einführung der relativen Marktmacht

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